آيا ازدواج و طلاق و رجوع ايرانيان مقيم خارج بدون اجازه دادگاه قابل ثبت است ؟

نوشته : دكتر شمس الدين عالمي
مستشار ديوانعالي كشور

1ـ قانون حمايت خانواده يك قانون ماهوي است و قطعي بودن احكام و قرار ها مانع رسيدگي قانون ديوان كشور نخواهد بود .
2ـ آيا ازدواج و طلاق رجوع ايرانيان مقيم خارج بدون اجازه دادگاه قابل ثبت است ؟
1ـ هر زمان كه پديدة مرز در روابط حقوقي افراد ظاهر شود بدون ترديد يك مسئله حقوق بين المللي خصوصي مطرح مي گردد و چون موضوع مورد بحث ازدواج و طلاق در ماوراء مرزهاي كشور است بنابراين مواجه با يك مسئله حقوق بين الملل خصوصي بوده و ناگزير از رعايت فنون . خاص اين رشته از حقوق مي باشيم و نمي توان مسئله را در چهارچوب حقوق مدني فقط حل نمود و بايد از مفصل ها و پل هاي خاص حقوق بين المللي خصوصي استفاده نمود ـ از نظر حقوق بين الملل خصوصي بايد بين شرايط صوري ازدواج و طلاق و شرائط ماهوي آن قائل به تفكيك گرديد چه هر يك از اين دو تابع قانون خاصي مي باشند . شرائط صوري تابع قانون محل وقوع عقد و شرايط ماهوي به تابعيت طرفين ازدواج و طلاق بستگي دارد و به عبارت ديگر تابع قانون شخصي است و حال آنكه شرائط صوري تابع قانون محلي است .
گرچه در قوانين ما نص خاصي در اين خصوص وجود ندارد ولي ماده 969 قانون مدني مقرر داشته است « اسناد از حيث طرز تنظيم تابع قانون محل تنظيم خود مي باشند » بنابراين مي توان گفت هرگاه ازدواج و طلاق در خارج از ايران طبق قوانين محل وقوع صورت گيرد از حيث صورت ظاهر براي مأمورين ايراني معتبر خواهد بود به شرط آن كه مخالف قوانين مربوط به تنظيم عمومي ايران نباشد .
2ـ بايد توجه داشت كه مأمورين كنسولي براساس اسناد ومداركي كه به آنها ارائه مي شود مبادرت به ثبت ازدواج و طلاق در خارج از ايران مي نمايند و اسناد تنظيم شده در خارج موقعي در ايران و يا در نظر مأمورين كنسولي ايران اعتبار خواهد داشت كه اولاً به علتي از علل قانوني از اعتبار نيفتاده باشد ثانياً مفاد آنها مخالف با قوانين مربوط به نظم عمومي نباشد ( بند 1و2 ماده 1295 قانون مدني)
با توجه به اين كه ماده 17 قانون حمايت خانواده مقرر داشته « هر گاه مردي با داشتن همسر بدون تحصيل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نمايد به حبس جنحه اي از شش ماه تا يك سال محكوم خواهد شد و همين مجازات مقرر است براي عاقد و سردفتر ازدواج و زن جديد كه عالم به ازدواج سابق مرد باشند »
بنابراين به علت عدم وجود اجازه دادگاه كه در قانون مزبور تصريح گرديده اين قبيل اسناد از اعتبار قانوني افتاده و حتي براي سردفتري كه مبادرت به ثبت نمايد مجازات مقرر گرديده است .
3ـ گرچه ثبت ازدواج و طلاق در دفاتر اسناد رسمي و دفاتر كنسولي و آمار از جمله شرايط صوري است و عدم ثبت آن موجب بطلان و عدم شناسائي اين اعمال حقوقي نخواهد گرديد به همين جهت هم به مأمورين كنسولي اجازه ثبت سندي كه موافق قوانين محلي تنظيم يافته اصولاً داده شده ، و شرايط تنظيم سند در ايران را ضروري نمي دانيم ليكن اين حق محدود گرديده و مشروط به آن است كه طبق بند 2 ماده 1295 قانون مدني ايران مخالف نظم عمومي نباشد .
4ـ تحصيل اجازه از دادگاه بدون ترديد از مسائل نظم عمومي است چه قانون حمايت خانواده مصوب تير 1346 مي گويد « هر گاه مرد بخواهد با داشتن زن همسر ديگري اختيار نمايد بايد از دادگاه تحصيل اجازه كند » .
و اين دستور از مقررات آمره است به همين جهت در دنباله ماده مزبور آمده است « هر گاه مردي بدون تحصيل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نمايد به مجازات مقرر در ماده 5 قانون ازدواج 1310ـ 1316 محكوم خواهد شد » بنابراين تحصيل اجازه از دادگاه از مسائل مربوط به نظم عمومي شناخته شده و تجاوز از آن جرم و مستوجب كيفر است .
5ـ بدون ترديد در تعارض بين قوانين مربوط به احوال شخصيه و قوانين مربوط به نظم عمومي قوانين مربوط به نظم عمومي حاكم است زيرا ماده 975 قانون مدني مي گويد « محكمه نمي تواند قوانين خارجي يا قراردادهاي خصوصي را كه برخلاف اخلاق حسنه بوده يا بواسطه جريحه دار كردن احساسات جامعه يا به علت ديگر مخالف با نظم عمومي محسوب مي شود به موقع اجراء گذارد اگر چه اجراء قوانين مزبور اصولاً مجاز باشد » .
و در قانون اجازه رعايت احوال شخصيه ايرانين غير شيعه مصوب 1312 تصريح گرديده است « نسبت به احوال شخصيه و حقوق ارثيه و وصيت ايرانيان غير شيعه كه مذهب آنان به رسميت شناخته شده محاكم بايد قواعد و عادات مسلمه متداوله در مذهب آنان را جز در مواردي كه مقررات قانون راجع به انتظامات عمومي باشد به طريق ذيل رعايت نمايند » .
از تلفيق مواد مزبور به خوبي استنباط مي شود كه قوانين مربوط به احوال شخصيه بيگانگان و ايرانيان تاب مقاومت در قبال قوانين مربوط به نظم عمومي را ندارند و ماده 975 قانون مدني گويا است كه حتي اجراء و قوانيني كه اصولاً مجاز است در تعرض با نظم عمومي ديگر قابل اجراء شناخته نمي شود .
6ـ همانطور كه قوانين مربوط به احوال شخصيه بيگانگان را فقط در حدود مقررات نظم عمومي مي شناسيم و در مورد ايرانيان غير شيعه احوال شخصيه را در حدود قوانين مربوط به نظم عمومي رعايت مي نمائيم در مورد ايرانيان شيعه نيز ناگزيريم احوال شخصيه را در حدود مواد قانون مدني و در مورد اجمال و سكوت قانون مدني در حدود قوانين شرعي تا حد قوانين مربوط به نظم عمومي راعايت نمائيم ولي در هر حال همان طور كه ر ماده 97 قانون مدني تصريح گرديده « اگر چه اجراء قوانين مزبور اصولاً مجاز باشد ولي وقتي مخالف نظم عمومي شناخته شود ديگر قابل اجراء نخواهد بود .
7ـ مؤيد اين نظر نحوه اصلاح و تكامل قانون حمايت خانواده است چه ماده 14 قانون حمايت خانواده مصوب 1346 كه مقرر داشته بود « هر گاه مرد بخواهد با داشتن زن همسر ديگري اختيار نمايد بايد از دادگاه تحصيل اجازه كند » . و به شرحي كه گذشت اين تحصيل اجازه از دادگاه از مسائل مربوط به نظم عمومي شناخته شده و براي عدم تحصيل آن مجازات مقرر كرده بود در 1353 اين امر در ماده 16 قانون حمايت خانواده به شرح زير آمده است « مرد نمي تواند با داشتن زن و همسر دوم اختيار كند » كه تبديل جمله « هرگاه مرد بخواهد با داشتن زن همسر ديگري اختيار نمايد » به جمله « مرد نمي تواند با داشتن زن همسر دوم اختيار كند » مفهوم اين معنا است كه ديگر خواست مرد با اجازه دادگاه محدود و مقيد نشده است بلكه زن داشتن به صورت يكي از موانع نكاح انشاء شده است .
8 ـ در دنباله ماده مزبور آمده است « هرگاه مردي با داشتن همسر بدون تحصيل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نمايد به حبس جنحه اي از شش ماه تا يك سال محكوم خواهد شد و همين مجازات مقرر است براي عاقد و سردفتر ازدواج و زن جديد كه عالم به ازدواج سابق مرد باشد » .
ملاحظه مي شود كه عدم تحصيل اجازه كه در قانون 1346 محكوم شده بود در قانون 1353 نيز محكوم گرديده است و تحصيل اجازه نه تنها از مسائل نظم عمومي در هر دو قانون شناخته شده بلكه در قانون 1353 علاوه بر مرد عاقد و زن و سردفتر نيز در صورتي كه عالم به زن داشتن مرد باشند مستوجب مجازات تشخيص و حتي سردفتر ازدواج كه ممكن است عاقد هم نباشد صرفاً از نظر ثبت يك ازدواج غير قانوني مستوجب مجازات شناخته شده است .
9ـ نكته جالب آنت كه قانونگذار هنگامي كه نظر به مصالح خانوادگي گذشت زن را موجب عدم تعقيب مرد دانسته ولي اين گذشت را در مسئله نظم عمومي مؤثر نشناخته و به همين جهت با وجود قرار منع تعقيب مباشر اصلي جرم معاون و شريك را كه از جمله سردفتر است در خور تعقيب دانسته است .
با وجود اين عدم توجه نويسندگان قانون حمايت خانواده مصوب 1353 به اصول و موازين حقوق بين المللي خصوصي بحدي است كه در تبصره ماده 7 مي گويد « در موارد مذكور در اين قانون اگر طرفين اختلاف مقيم خارج از كشور باشند مي توانندبه دادگاه يا مرجع صلاحيتدار محل اقامت خود مراجعه نمايد در اين مورد هرگاه ذيفنع نسبت به احكام و تصميات دادگاهها و مراجع خارجي معترض و مدعي عدم رعايت مقررات ايران باشد مي تواند ظرف يك ماه از تاريخ ابلاغ حكم يا تصميم قطعي اعتراض خود را ذكر دلائل و پيوست نمودن مدارك و مستندات آن از طريق كنسولگري ايران در كشور محل توقف به دادگاه شهرستان تهران ارسال نمايد دادگاه به موضوع رسيدگي كرده و رأي منقضي صادر مي كند و به دستور دادگاه رونوشت رأي براي اقدام قانوني به كنسولگري مربوط ارسال مي گردد ـ نتيجه احكام و تصميمات دادگاهها و مراجع خارجي در مواردي كه قانوناً بايد در اسناد سجلي يا دفتر كنسولگري ثبت شود در صورت توافق طرفين يا در صورت وصول اعتراض در مهلت مقرر بلااشكال است والا موكول به اعلام رأي قطعي دادگاه شهرستان تهران خواهد بود .
بنابراين طبق تبصره قانونگزار سردفتر ايراني را از ثبت چنين ازدواج بدون اجازه دادگاه منع نموده و براي او كيفر حبس مقرر نموده است ولي براي مأمور كنسولگري ايران تكليف تعيين نموده است كه همين قدر كه طرفين اعتراضي نداشته ازدواج را به ثبت برساند حتي اگر امر بر خلاف قوانين ايران باشد و در مدت مقرر اعتراضي نشده باشد .
به عبارت ساده به كساني كه توانائي خريد يك بليط هواپيما و رفتن به يكي از شيخ نشينهاي خليج فارس را دارند راه فرار از قانون را نشان داده است :
چه در آن طرف مرز عمل نه جرم است نه غير قانوني و حتي مأمور دولت شاهنشاهي ناگزير است كه اين عمل جرم را به رسميت بشناسد آيا مفهوم حمايت خانواده همين است ؟ وقتي نويسندگان قانون حمايت خانواده اين قدرت را ندارند كه تعهد زوجات با وجود خوف از اجراي عدالت را باطل يا غير نافذ اعلام نمايند به چه مناسب دعاوي خانوادگي را قابل طرح در ديوان كشور نمي دانند تا از عبارت گنگ و مبهم آن لااقل ديوان كشور استنباط درست را نشان دهد مسئله اسناد سجلي و وظائف كنسولي كه داراي اصول و ضوابط صحيح در قانون مدني و ثبت احوال است چه ارتباطي به قانون حمايت خانواده دارد كه برخلاف اصول و موازين قانوني چنين تبصره اي نوشته شود .
فقهاي اسلامي بيش از 1300 سال در مطالب حقوقي بحث و مطالعه نموده و حاشيه رفته اند آيا به طور نمونه مي توان يك حاشيه را در جاي غير مناسب پيدا كرد .
آيا بهتر نيست قبل از اين كه تبصره تقلب آموزگار را به رسوائي كشد آن را حذف نمائيم و حل و فصل قضيه را به قوانين و اصول موجود قابل احترام در حقوق بين المللي خصوصي واگذار نمائيم .
از هم آهنگي دستگاه قانون نويسي و قانونگزاري و مردم در امر انقلاب بايد به نفع اصول موازين قانوني استفاده كرد والا مسئله عنوان سوء استفاده را پيدا خواهد كرد .
10ـ رعايت نظم عمومي نه فقط تكليف محاكم است بلكه كليه مجريان قانون و مأمورين دولت وحتي افراد عادي ناگزير به رعايت آن مي باشند نظر به اين كه ماده 1001 قانون مدني مقرر داشته است « مأمورين كنسولي ايران در خارجه نسبت به ايرانيان مقيم حوزة مأموريت خود وظائفي را كه به موجب قوانين و نظامات جاريه به عهده دائر سجل احوال مقرر است انجام دهند »
و ماده 30 قانون ثبت احوال مي گويد « وظائف آمار و ثبت احوال را نسبت به اتباع ايران مقيمين خارج مأمور وزارت امور خارجه مطابق آئين نامه مخصوصي كه به تصويب هئيت وزيران مي رسد انجام خواهند داد» و در اجراي ماده اخير نظام نامه خاصي تحت عنوان نظام نامه سجل احوال مخصوص اتباع ايران مقيمين خارجه در 21 فروردين 1308 به تصويب هيئت وزراء رسيد و بعداً بدون توجه به ماده مزبور مقررات مربوط ضمن نظام نامه كلي قانون سجل احوال درآمده است و اين نظام نامه در مورد وظائف مأمورين وزارت امور خارجه در فصل سوم ازدواج و طلاق ـ دستور تنظيم اسناد سجلي و ثبت وقايع چهارگانه اتباع ايران مقيم خارجه در نمايندگي هاي شاهنشاهي صراحت دارد « ثبت وقايع ازدواج و طلاق و رجوع و بذل مدت طبق مدارك ابرازيه صادره از طرف مقامات رسمي و صلاحيتدار محلي با رعايت قانون ازدواج و ماده الحاقيه آن به استناد ماده 1001 قانون مدني به عمل مي آيد »
بنابراين مأمور كنسولي وزارت امور خارجه مكلف به رعايت قانون ازدواج نيز بوده اند و هم اكنون قانون حمايت خانواده نيز مكمل قانون ازدواج شناخته شده و مأمورين كنسولي نمي توانند برخلاف صريح قانون حمايت خانواده مبادرت به ثبت ازدواج نمايند گرچه به لحاظ خروج از عنوان سردفتري مشمول مجازات مقرر براي سردفتر نمي شود ليكن ناچار به رعايت قوانين مربوط به نظم عمومي مي باشند .
11ـ جمعي را عقيده بر آنست كه امكان اختيار همسر دوم اين معني را دارد كه دو زن داشتن خلاف نظم عمومي نيست وبا اعتقاد به صحت نكاح دوم بايد پذيرفت كه جلوگيري از ثبت آن بدون مجوز است و مأمورين ثبت ازدواج چه در داخل و چه در خارج كشور نمي توانند از ثبت آن خودداري كنند » و چون متأسفانه اين عده در اكثريت مي باشند ناگزيريم اشاره نمائيم كه اعتقاد مزبور اجتهاد در مقابل نص است .
وقتي قانون حمايت خانواده صريحاً مي گويد « مرد نمي تواند با داشتن همسر دوم اختيار كند » اصل يك زن داشتن است وحكم موارد استثنائي را نمي توان به عنوان قاعده بيان نمود و به صورت اصل پذيرفت .
12ـ به علاوه در قبال مقررات مربوط به نظم عمومي نمي توان وجود قانون و مجاز بودن عمل را مستمسك قرار داد وقتي قانونگزار بدون اجازه دادگاه ازدواج مجدد را صريحاً منع كرد و براي مرتكب مجازات تعيين نمود و بين مباشر و شريك و معاون نيز تفاوتي قائل نگرديد .
بدون ترديد موضوع از مسائل نظم عمومي است و مجاز بودن عمل در عرف و مذهب نمي تواند مؤثر واقع شود اما صحت ازدواج دوم بدون اجازه دادگاه كه به نظر عده اي محل ترديد نيست بالعكس جاي بحث و گفتگو دارد .
13ـ چه در ايران ازدواج و طلاق جنبه مذهبي دارد وقتي علماي شيعه عدالت را شرط استيفاء عدد مي دانند و در مسئله عدالت نيز پا را از عدالت مادي فراتر گذاشته و عدالت عاطفي را نيز لازم ضروري بدانند در حقيقت اختيار دو زن در مذهب شيعه طرد شده است و اصل يك زن داشتن است ولي جنبه مذهبي موضوع را مورد بحث قرار نمي دهيم و به بحث مدني و حقوقي اكتفاء مي نمائيم و هر جا كه تكليف قضيه از نظر مدني مجمل باشد براي رفع ابهام و اجمال ناگزير به مراجعه به قوانين شرعي مي شويم .
در مسئله مورد بحث صحت ازدواج دوم بدون اجازه دادگاه يك امر مسلم نيست تا برخلاف قوانين و مقررات نظم عمومي در صدد برآيند كه ازدواج دوم را به رسميت بشناسند .
14ـ اجازة در امر ازدواج قاعده نوظهوري نيست و به طور كلي اين قبيل اجازه ها را در شرع اسلام و قانون مدني مي توان به دوگروه متمايز تقسيم نمود .
الف ـ اجازه هاي مذكور در فصل سوم ( در موانع نكاح ) قانون مدني .
ب ـ اجازه هاي قيد شده در ساير فصول قانون مدني از جمله فصل دوم قابليت صحيح ازدواج نظير اجازه معافيت از شرط سن كه نمي توان عدم وجود چنين اجازه اي را از موجبات بطلاق نكاح شناخت .
15ـ ولي اجازه هائي كه در فصل موانع نكاح ذكر گرديده يا موجب قانون حمايت خانواده صريحاً از موانع نكاح شناخته شده بنابر اصل در صورتي كه رعايت نشود موجب نشود موجب بطلان نكاح خواهد گرديد مگر اين كه از فحواي عبارت قانون خلاف آن استنباط به طور مثال ماده 1060 قانون مدني كه در فصل موانع نكاح آمده است مي گويد « ازدواج زن ايراني با تبعه خارجه در مواردي هم كه مانع قانوني ندارد موكول به اجازه مخصوص از طرف دولت است » .
گر چه جمله « موكول به اجازه مخصوص از طرف دولت است » موهم آنست كه نكاح متوقف به اجازه دولت مي باشد و چنانچه اجازه ندهد باطل خواهد بود ولي با توجه به آن كه اجازه دولت از اركان صحت نكاح نمي باشد بايد معتقد بود كه نكاح مزبور بدون اجازه دولت نيز صحيح است .
16ـ بالعكس در ماده 1049 مذكور در همين فصل كه مقرر گرديده است هيچ كس نمي تواند دختر برادر زن و يا دختر خواهر زن خود را بگيرد مگر با اجازه زن خود .
در ماده مزبور جمله « هيچ كس نمي تواند دختر خواهر زن خود را بگيرد صراحت در منع داشته و از مقررات آمده است و عدم رعايت آن موجب بطلان عقد از نظر قانوني خواهد گرديد و تصور نمي رود كه شرعاً چنين ازدواجي را بتوان صحيح دانست و به نظر مي رسد كه فقدان رضايت زن موجب بطلان خواهر زاده يا برادرزاده خواهد گرديد .
بين فقهاي اماميه در اين مورد چند قول است .
نخستين قول بطلان ازدواج است كه حتي اجازه بعدي زن را نيز مؤثر نشناخته اند زيرا طبق اصل صحت نكاح مشروط به اجازه زن است و شرط بايد در زمان وجود مشروط محقق باشد .
قول ديگر منتسب به شيخان ( شيخ مفيد و طوسي) كه نكاح شوهر با برادر زاده و خواهر زاده زن را صحيح دانستند ولي زن اول
( عمه و خاله ) مي توانند اين ازدواج دوم را را فسخ كنند زيرا بدون اجازه او واقع شده است و برگشت اين اختيار زن اول در حقيقت به بطلان است .
نظر سوم آنست كه زن ( عمه يا خاله ) مي توانند نكاح خود را فسخ كنند يا عقد برادر زاده و خواهر زاده را فسخ نمايند بدون اين كه احتياج به طلاق داشته باشد باز فسخ نكاح دوم بدون نياز به طلاق بازگشت به بطلان است بنابراين از مجموع نظرات فقها استنباط مي شود كه عقد دوم بدون اجازه زن صحيح نيست .
17ـ طرز انشاء ماده 17 قانون ازدواج 1353 درست همان طرز انشاء ماده 1049 قانون مدني است بدين معني كه مي گويد « مرد نمي تواند با داشتن زن همسر دوم اختيار كند » بنابراين قانون صراحت در منع دارد جزو مستثنيات ماده مزبور يكي هم اجازه زن است كه اين اجازه درست مشمول حكمي است كه در ماده 1049 قانون مدني بدان اشارات رفت .
اعتبار اجازه زن در صحت نكاح مجدد حتي مانند خيار فسخ حق نمي باشد تا زن بتواند آن را ساقط كند بلكه حكم و از قوانين آمده است .
به همين جهت اجازه زن به تنهائي كافي نيست بلكه اين دادگاه است كه بايد امكان اجراي عدالت را تحقيق كند و سپس اجازه دهد .
18ـ به نظر عده اي قانون حمايت خانواده يك قانون شكلي است و از نظر صحت و بطلان نكاح بايد منحصراً به قانون مدني رجوع كرد به عبارت ديگر قانون حمايت خانواده را وارد برقانون مدني نمي توانند به نظر ما بدون ترديد قانون حمايت خانواده يك قانون ماهوي است قانوني است كه شرائط ماهوي ازدواج وطلاق و رجوع را معين كرده است و در بسياري از موارد با قانون مدني تعارض دارد و چون وارد بر قانون مدني است ناگزير به رعايت آن مي باشيم كما اين كه ماده 1149 قانون مدني مي گويد « رجوع در طلق به هر لفظ يا فعلي حاصل مي شود كه دلالت بر رجوع كند مشروط بر اين كه مقرون به مقصد رجوع باشد » .
در صورتي كه تبصره ماده 8 قانون حمايت خانواده مي گويد « طلاقي كه به موجب اين قانون و بر اساس گواهي عدم امكان سازش واقع مي شود فقط در صورت توافق كتبي طرفين در حال عده قابل رجوع است »
19ـ پس بنابر تعريف قانون حمايت خانواده در رجوع طلاق به اين ديگر نمي توان گفت هر لفظ و فعلي كه دلالت بر رجوع كند و مقرون به مقصد رجوع باشد رجوع شناخته مي شود بلكه حتماً توافق كتبي طرفين شرط است ( بنابراين بستگي به اراده مرد تنها ندارد به علاوه بايد در زمان عده باشد به ثبت هم برسد و اين كتبي بودن از شرائط صوري نيست بلكه از شرائط ماهوي است و به عبارت ساده رجوع مذكور در تبصره قانون حمايت خانواده يك عقد تشريفاتي است همان طور كه طلاق بايد با تشريفات مقرر قانوني به عمل آيد و بدون تشريفات باطل چنين رجوعي نيز بدون اين كه با توافق كتبي باشد باطل مي باشد
20ـ بنابراين مي بينيم كه شرائط ماهوي رجوع مذكور در تبصره ماده 8 قانون حمايت خانواده با قانون مدني اختلاف دارد و جمع بين اين دو مشكل است و بايد يكي را ناسخ ديگري بدانيم .
و حال آن كه ماده 1 قانون ازدواج 1310 و اصلاحي 1316 كه مقرر داشته است « هر مردي كه در غير دفاتر رسمي ازدواج و طلاق مبادرت به ازدواج و طلاق و رجوع نمايد به يك تا شش ماه حبس تأديبي محكوم مي شود » ماده مزبور با وجود اين كه عدم ثبت رجوع را جرم شناخته است ولي متعرض ماهيت رجوع نشده و مي توان طبق قانون مدني مبادرت به رجوع نمود و سپس آن را به ثبت رساند و جمع اين دو قانون بلا اشكال است ولي پس از تصويب قانون حمايت خانواده ديگر نمي توان با پرت نمودن يك سنگ به خانه زن مطلقه گفت كه رجوع به عمل آمده است بلكه توافق طرفين و كتبي بودن آن ضروري است .
21ـ تغيير شرائط ماهوي ازدواج و طلاق نه تنها در قانون مدني مؤثر است بلكه در مواردي كه ارجاع به شرع هم پيش بيني شده نيز توليد اشكال مي نمايد .
بدين معني كه اگر يك رجوعي را كه فاقد شرائط مذكور در قانون حمايت خانواده است يعني موافقت طرفين جلب نشده و به ثبت نرسيده است به شرع ارجاع نمائيم طبعاً حاكم شرع نمي تواند چنين رجوعي را خلاف شرع بشناسد و ناگزير است كه آن را قبول نمايد و حال آن كه به حكم قانون از شناسائي چنين رجوعي ممنوع مي باشيم .
گو اين كه ما معتقديم كه اختلاف در رجوع را محاكم برخلاف قانون به دادگاه شرع ارجاع مي نمايند و براي روشن شدن مطلب اشاره مي كنيم .
22ـ كه صلاحيت محاكم شرع منحصر است به : 1ـ دعاوي راجع به اصل نكاح و طلاق و مي دانيم كه فسخ نكاح طلاق نكاح طلاق نيست و رجوع نيز اصل نكاح نمي باشد بلكه بازگشت به نكاح سابق است .
در مورد فسخ نكاح آقاي دكتر سيد حسن امامي مي گويد « فسخ نكاح اگر چه عقد را مانند طلاق از زمان اعلام برهم مي زدند ولي تأسيس جداگانه غير از طلاق است و بدين جهت طبق ماده 1132 قانون مدني در فسخ نكاح رعايت ترتيباتي كه براي طلاق مقرر است شرط نيست فسخ نكاح بدون تشريفات صوري كه در طلاق رعايت آن لازم مي باشد از قبيل نبودن در مطهر مواقعه و در عادت زنانگي و حضور دو شاهد عادل محقق مي گردد فسخ نكاح مانند فسخ معاملات به وسيله قصد انشاء تحقق پيدا مي نمايد و احتياج به رسيدگي دادگاه و اثبات وجود حق مزبور نمي باشد » .
23ـ رجوع نيز يك تأسيس حقوقي غير از ازدواج است و به همين جهت نيازي به شرائط تحقق ازدواج ندارد مؤيد اين نظر نص صريح ماده 1149 قانون مدني است به علاوه قانونگزار ايراني در قانون ازدواج علاوه بر نكاح و طلاق از رجوع نيز همه جا جداگانه نام برده است و براي روشن شدن مطلب به يك رأي مستدل ديوان كشور اشاره مي نمائم :
24ـ زني درخواست گواهي حصر وراثت نسبت به دختر متوفي خود نموده و در خلال امر مردي به طرفيت او اعتراضي به حصر وراثت نموده كه شوهر بانوي متوفات بوده است و به علت اختلاف زوجيت قرار ارجاع امر به دادگاه شرع صادر گرديده و دادگاه شرع در تاريخ 6/7/50 زوجيت بين معترض و بانوي متوفي را مسلم تشخيص داده است كه اين حكم در دادگاه تجديد نظر شرع نيز تأييد شده است و دادگاه بخش معترض را نيز جزء وراث شناخته و بر اثر پژوهش خواهي دادگاه شهرستان نيز حكم مزبور را تأييد كه از آن درخواست رسيدگي فرجامي شده است به موازات جريان مزبور معترض دادخواستي به دادگاه شهرستان به خواسته اثبات زوجيت با بانوي متوفات فوق الذكر تقديم و دادگاه شهرستان نيز به علت حدوث اختلاف بين داماد و مادرشوهر در زوجيت دختر متوفات موضوع را به دادگاه شرع ارجاع نموده و به شرحي كه گذشت دادگاه شرع و تجديد نظر آن زوجيت مرد را با زن متوفات احراز نموده و بر اثر اين حكم دادگاه شهرستان حكم به اثبات زوجيت صادر كه در دادگاه استان تأييد و از آن درخواست رسيدگي فرجامي شده است .
هر دو پرونده به شعبه هفتم ديوان كشور ارجاع شده است .
25ـ شعبه هفتم ديوان كشور در تاريخ 17/6/53 ضمن رأي فرجامي در پرونده 9/5667 و 19/568 و 8/5666 و 1/5684 چنين رأي داده است « در مورد دادخواست حصر وراثت فرجام خواه كه مورد اعتراض ………………………………………………………….
واقع گرديده و شعبه دوم دادگاه شهرستان تهران مبادرت به صدور رأي فرجام خواسته نموده اين اشكال اساسي وارد است كه تشخيص و تطبيق عناوين دعاوي با مواد قانوني تكليف دادگاه است » و دعوي عنوان شده حصر وراثت و اعتراض برآن از دعاوي مربوط به احوال شخصيه وتعيين سهم الارث است ونه اختلاف در اصل نكاح و طلاق و اصولاً اقامه دعوي مربوط به احوال شخصيه عليه وراث متوفي محملي ندارد و اختلاف در اصل نكاح و طلاق و رجوع بين زوجين در زمان حيات آنها قابل ارجاع به محكمه شرع است و فقها اسلامي نيز مسائل و احكام مورد را پس از فوت زوجين عنوان شده درمبحث ارث موردبحث قرارداده اند نه در مبحث نكاح و طلاق و اختلاف در اسباب ارث ( اعم از سببي و نسبي ) در صلاحيت دادگاه بخش نيست تا بتواند آن را به دادگاه شرع ارجاع نمايد و اساساً ارجاع به دادگاه شرع كه يك دادگاه اختصاصي است امري است استثنائي و قابل تفسير موسع نمي باشد لذا با توجه به قسمت اخير ماده 532 آئين دادرسي مدني اعتراض فرجام خواهي وارد به نظر مي رسد و نظر به بند 2 ماده 16 آئين دادرسي مدني كه رسيدگي به كليه حقوق غير مالي مثل توليت و نسبت و نسب و وصايت از صلاحيت دادگاه بخش خارج گرديده است گر چه تبصره ماده مزبور فقط در مورد اختلاف در نسب كه يكي از موارد مذكور در بند 2 مي باشد تكليف پرونده حصر وراثت را تعيين نموده و در ساير موارد به سكوت برگزار شده است ولي اين سكوت رافع حكم صريح ماده 16 مبني بر عدم صلاحيت دادگاه بخش در مورد كليه حقوق غير مالي نمي باشد صرفنظر از اين كه سبب در فرهنگ فارسي به معناي قرابت ( اعم از سببي و نسبي ) وهمچنين به معناي زن و همسر آمده است اساساً اختلاف در سبب و نسب در گواهي حصر وراثت اثر يكساني دارد و عدم ذكر سبب در تبصره كه يك مسامحه لفظي است تابع تفسير علمي و آزاد و تبصره مزبور مي باشد و حكم تبصره در مورد سبب و نسب هر دو جاري است و چون رسيدگي دادگاه بخش در حقوق غير مالي برخلاف صلاحيت ذاتي آن دادگاه است و رسيدگي دادگاه شهرستان نيز به عنوان مرجع پژوهشي و تأييد رأي فرجام خواسته نقض مي گردد .
و نظر به اين كه رأي ديگر فرجام خواسته در موارد درخواست آقاي …………………………………………………………………… به اثبات زوجيت با بانوي متوفي به طرفيت مادر او كه منتهي به رأي دادگاه شهرستان و تأييد دادگاه استان گرديده به شرحي كه گذشت از دعاوي مربوط به اسباب ارث تشخيص مي شود و نمي توان آن را به عنوان اختلاف در اصل نكاح و طلاق به دادگاه شرع ارجاع نمود و رأي مزبور نيز مخالف با موازين قانوني است لذا نقض و از لحاظ اين كه هر دو پرونده ارتباط كامل داشته و مربوط به يك موضوع است كه در هر دو مورد به هر حال دادگاه شهرستان اظهار نظر نموده است رسيدگي به هر دو مورد به شعبه ديگر دادگاه استان ارجاع مي گردد . »
26ـ در رأي مزبور نكات زير شايان توجه است :
الف ـ تشخيص و تطبيق عناوين دعاوي و تطبيق با مواد قانوني تكليف دادگاه است و در اين امر دادگاه تابع واقع و نفس الامرقضايا است نه عنوان مطلب از طرف اطراف دعوي بنابراين دعوي عنوان شده تحت عنوان اثبات زوجيت را ديوان كشور به علت اين كه اختلاف بين زن و شوهر نيست بلكه بين شوهر و مادر زن و نسبت به ازدواج زني است كه فوت نموده ديوان كشور يك دعوي حصر وراثت و تعيين سهم الارث تشخيص داده است و به همين جهت دعوي را صرفنظر از اين كه رجوع مربوط به اصل نكاح و طلاق نمي باشد در صلاحيت دادگاه شرع ندانسته است .
27ـ مستند و متكاي اين تشخيص ديوان كشور نظر فقهاي اسلامي است بدين معني كه روش فقها اين بوده است كه در باب و فصل طلاق و نكاح نه تنها اصل نكاح و طلاق را مورد نظر قرارداده بلكه تحت عنوان فرع مسائل جنبي را نيز مورد بحث و گفتگو قرار داده اند ولي هيچ يك از فقها ذيل عنوان طلاق و نكاح نه به عنوان اصل و نه به عنوان فرع متعرض مسئله مورد نزاع نشده اند بلكه اين مسئله را در باب ارث مورد توجه قرار داده اند .
بنابراين ادعاي رجوع به ميت در زمان حيات او ارتباطي به موضوع طلاق و نكاح ندارد و از مسائل ارث است و اين امر ناشي از تصادف و اتفاق نيست بلكه كمال دقت فقها را مي رساند كه به مسئله اي كه امروز از آن به عنوان گردآوري علمي قوانين نام مي بريم ( كد يفيكاسيون ) فقها توجه داشته و هر موضوعي را به جاي خويش مورد بحث و گفتگو قرار داده اند .
28ـ نكته دوم آنست كه ديوان كشور دعاوي غير مالي را از مالي تفكيك نموده و آنها را تابع احكام متفاوت شناخته است .
چه حق و به اعتباري دعوي از جهت ارزش مالي به حقوق دعاوي مالي و غير مالي تقسيم مي شود .
الف ـ حق مالي آنست كه اجراي آن مستقيماً براي دارنده منفعتي ايجاد نمايد كه قابل تقويم به پول باشد و حق مالي قابل اسقاط و انتقال به غير است .
ب ـ حق غير مالي آنست كه اجراي آن منفعتي را كه مستقيماً قابل تقويم به پول باشد ايجاد نمي نمايد مانند حق نبوت ـ زوجيت و امثال آن بدون ترديد بعضي از حقوق غير مالي به طور غير مستقيم متضمن منافع مالي است كه قابل تقويم به پول مي باشد ولي اين امر آن را به حق مالي تبديل نمي كند مانند زوجيت كه ايجاد حق نفقه براي زوجه و توارث براي زوجين مي نمايد كه خود قابل تقويم به پول است .
حقوق غير مالي در حقيقت بستگي به ذات شخص دارد و مي توان از آن به حقوق شخصي تعبير به شرط آن كه حقوق شخصي را در مقابل حقوق ديني نگيريم و از اين جهت دچار اشتباه نشويم و براي اجتناب از اين اشتباه است كه قانونگزار اصطلاح حقوق غير مالي را به كار برده است .
متأسفانه اكثر قضات و حقوقدانان ما حقوق غير مالي را با حقوقي كه ارزيابي آن ضرورتي ندارد اشتباه نموده اند بايد توجه داشت كه حقوق غير مالي قابل واگذاري به غير نمي باشد و بعضي از آنها به سبب مخصوصي قابل زوال است مانند زوجيت كه به وسيله فسخ نكاح و طلاق منحل مي گردد و بعضي ديگر دائمي و غير قابل زوال است مانند نبوت پاره اي از حقوق غير مالي هم قابل اسقاط و بعضي غير قابل اسقاط هستند .
ديوان كشور از عنوان غير قابل انتقال بودن حقوق غير مالي استفاده نموده و اظهار نظر نموده است كه حقوق غير مالي بستگي به ذات فرد داشته و نمي توان دعواي غير مالي را به طرفيت وراث طرح نمود .
بنابراين در صورتي كه زوجين زنده باشند مي توانند دعاوي و اختلاف زناشوئي غير مالي را از جمله نكاح و طلاق مطرح نمايند .
قبول اين فكر تحول عظيمي در روش قضائي و دعاوي دادگستري ايجاد نمود بدين معني كه رابطه نبوت فقط بين پدر و فرزند يا مادر و فرزند قابل بحث و گفتگو است و اگر پدري رابطه فرزندي را قبول كرد ساير وراث حق انكار نسب را ندارند و اين دعوي از آنها مسموع نيست و حال آن كه دعاوي بسيار تاكنون در دادگستري طرح گرديده كه پدر براي فرزند خود شناسنامه گرفته و او را به رسميت به فرزندي شناخته ولي بعد از فوت او ساير ورثه در مقام انكار نسب برآمده اند بدون اين كه نسبت به شناسنامه و يا شناسائي ا طرف پدر و مورث خود ترديد يا انكاري بنمايند .
به هر حال براي نخستين بار ديوان كشور نكاح و طلاق را موقعي قابل ارجاع به شرع دانسته كه طرفين در قيد حيات باشند و در صورت فوت يكي از آنها دعوي را دعواي مالي وارث شناخته و بديهي است قابل ارجاع به شرع نيست كه اين امر در ديوان كشور خود محل بحث و گفتگو است .
29ـ ولي اعتقاد ما آنست كه دعاوي غير مالي به علت قابل انتقال بودن قابل طرح عليه ورثه نيست و از عبارت فقها اين مطلب به خوبي استنباط مي شود قانونگزار ايراني نيز به اين نكته توجه كافي داشته است كه براي مثال به قانون راجع به انكار زوجيت مصوب 1311 اشاره مي نمائيم قانون مزبور چنين مي گويد :
ماده 1ـ هر گاه مردي در مقابل دعواي زن راجع به حقوق ماي ناشي از عقد ازدواج اعم از صداق و نفقه و غيره انكار زوجيت كند و بعد معلوم شود اين انكار بي اساس بوده محكمه اي كه به دعواي مالي رسيدگي مي نمايد مرد را علاوه بر تأديه حقوق مالي به 11 روز الي دو ماه حبس تأديبي و پانصد تا هزار ريال جزاي نقدي محكوم خواهد نمود حكم فوق درباره كساني نيز جاري است كه پس از فوت مرد طرف دعوي منكر ارث يا حقوق مالي ديگر ناشي از عقد و ازدواج شده با علم به زوجيت زن آن را انكار نمايند » .
قانونگزار در ماده مزبور حكم زمان حيات زوجين را از حكم در زمان فوت يكي از آنها جدا نموده است .
در مورد اول يعني در قبال دعوي مرد در مقابل زن كلمه انكار زوجيت را به كار برده است ولي در مورد دو پس از فوت مرد جمله منكر ارث يا حقوق مالي ديگر ناشي از عقد ازدواج و طلاق به كار رفته است به عبارت ساده در زمان حيات طرفين دعوي زوجيت را به عنوان يك دعوي غير مالي قابل طرح دانسته و در مورد دوم فقط دعوي ارث يا حقوق مالي را قابل گفتگو شناخته است .
ماده 2 قانون مزبور صراحت بيشتري دارداين ماده مي گويد « زني كه برخلاف واقع ادعاي زوجيت و مطالبه حقوق مالي ناشي از ازدواج كرده و همچنين كسي كه به عنوان قائم مقام قانوني زني براي مطالبه حقوق مالي ناشي از عقد ازدواج اقامه دعوي نمايد . »
كه در مورد اول يعني در زمان حيات زن ادعاي زوجيت به كار رفته است ولي در مورد قائم مقام اين زن فقط از حقوق مالي ناشي از ازدواج سخن به ميان آمده است بدون ترديد ماده مزبور انكار زوجيت را از مسائل نظم عمومي شناخته است و به نظر ما بهتر است اين تحول كه موافق نظم عمومي است مورد قبول واقع شود .
30ـ نكته ديگر آنست كه هر گاه دادگاهي برخلاف قواعد صلاحيت ذاتي وارد دعوائي بشود مرتكب نقص يكي از قوانين آمده شده چه صلاحيت ذاتي از قواعد اساسي است و عدم صلاحيت ذاتي باطلي است كه حق نمي شود .
علماي حقوق رشته آئين دادرسي مي گويند قانون سابق دادگاه بخش را نسبت به امور راجع به دادگاه شهرستان ذاتاً غير صالح دانسته ولي قانون تشكيلات 1307 كه موجبات افتراق بين دادگاه بخش و شهرستان را تخفيف داد آئين دادرسي 1318 را به دنبال خود كشيد و ماده 10 اعلام نمود « رسيدگي نخستين به دعاوي مدني به دادگاههاي شهرستان و بخش است جز در مواردي كه قانون مرجع ديگري معين كرده باشد » .
بنابراين نتيجه گرفته اند كه عدم صلاحيت ذاتي بين دادگاه شهرستان و بخش تبديل به عدم صلاحيت نسبي گرديده است .
بنابر قاعده صلاحيت نسبي دعاوي بين اين دو دادگاه تقسيم شده است بدين توضيح كه از بين دعاوي نخستين بعضي تصريحاً به دادگاههاي بخش و بعضي را به دادگاههاي شهرستان تخصيص داده و آنچه كه تخصيص داده نشده در صلاحيت دادگاههاي شهرستاه گذاشته شده است ( آئين دادرسي مدني دكتر متين دفتري صفحه 342 ) ديوان كشور در اين رأي ـ ظاهراً براي نخستين بار عدم صلاحيت دادگاه بخش را در امور غير مالي عدم صلاحيت ذاتي دانسته و رأي را به دين جهت نقض كرده است مستند رأي ديوان كشور ماده 16 قانون آئين دادرسي مدني است ماده مزبور صراحت دارد كه « دعاوي زير به دادگاههاي بخش راجع نيست اگر چه خواسته در حدود نصاب آن باشد » .
بنابراين دعاوي ارزش خواسته ملاك صلاحيت نيست تا بتوانيم گاهي اوقات آن را در صلاحيت دادگاه بخش بشناسيم منع صريح دادگاه بخش از ورود در اين قبيل دعاوي و آمره بودن ماده 16 حاكي است كه قانونگزار از صلاحيت ذاتي صحبت مي نمايد هر چند كه ماده مزبور در آئين دادرسي ذيل مبحث صلاحيت نسبي آمده است .
31ـ بايد توجه داشت كه امور راجع به دادگاههاي بخش بردو نوع است يكي عمومي و ديگري اختصاصي در قسمت اول مبنا و ملاك تصميم ميزان و بهاي خواسته است كه تا ميزان معين در صلاحيت دادگاه بخش است و زائي برآن راجع به دادگاههاي شهرستان مي شود كه آن ميزان را حد نصاب دادگاه بخش خوانند قسمت اول در بند 1 ماده 13 آمده است و قسمت دوم بنده هاي 2 تا 11 ماده مزبور كه در اين دعاوي نظر به بهاي خواسته نيست و بعضي از آنها اساساً قابل ارزيابي نيستند و اين نظر نداشتن به بهاي خواسته و يا غير قابل تقويم بودن را به غلط عده اي تعبير به غير مالي نموده اند كه تعبيري ناصواب است يك صلاحيت اضافي نيز در موارد 13 و 15 به دادگاه بخش دادگاه بخش داده است ولي بدون ترديد ماده 16 بحث در عدم صلاحيت ذاتي دادگاه بخش مي نمايد .
32ـ بالاخره در اين رأي قطعي بودن تصميم دادگاه شرع را ديوان كشور مانع رسيدگي به قانون بودن تصميم نشناخته است .
بدين معني كه طبق ماده شانزدهم قانون محاكم شرع كه صريحاً مي گويد « رأي محكمه شرعي كه مرجع رسيدگي است قاطع است به اين طريق كه اگر رأي به مورد اعتراض داد محكمه اي كه دعوي را ارجاع به شرع كرده بود حكم خود را بر طبق حكم شرع صادر نموده و به موقع اجرا خواهد گذاشت وهر گاه محكمه شرع اعتراض را وارد و مؤثر دانست در ماهيت دعوي رسيدگي و رأي مي دهد و محكمه عدليه بر طبق آن حكم صادر نموده و به موقع اجراء مي گذارد » بنابراين رأي دادگاه شرع قابل رسيدگي فرجامي نيست و ديوان كشور با قبول اين امر و با قبول اين كه قرار ارجاع به شرع نيز قابل فرجام شناخته نشده است وقتي دادگاه بخش را صالح براي رسيدگي به حقوق غير مالي ندانسته و تخلف دادگاه را تخلف از صلاحيت ذاتي تشخيص داده است طبعاً نمي توانسته به قرار ارجاع اين دادگاه ترتيب اثري بدهد .
به همين جهت ديوان كشور از ماده 523 آئين دادرسي در اين مورد استفاده نموده است ماده مزبور مي گويد « هيچ قراري به تنهائي قابل رسيدگي فرجامي نيست مگر آنچه را كه قانون صريحاً اجازه داده باشد اين امر مانع نخواهد بود از اين كه در ضمن درخواست رسيدگي فرجامي از حكم نسبت به قرارهائي كه از دادگاه قبلاً صادر شده است اعتراض نمود » .
و چون ضمن دادخواست فرجامي به قرار ارجاع امر به شرع كه غير قابل فرجام است اعتراض شده ديوان كشور حق داشته كه رسيدگي نموده و اين قرار را كه اساس و پايه كار است و غير قانوني بوده نقض نمايد .
بنابراين قطعي بودن احكام و قرارهاي مراجع اختصاصي و غير دادگستري مانع رسيدگي به قانون بودن اين احكام و قرارها نمي باشد