تحليل حقوقي اثر اذن ولي در نکاح دختر باکره

« تحليل حقوقي اثر اذن ولي در نکاح دختر باکره »

زهرا پيري، کارشناس حقوق قضايي

بخش نخست

مقدمه :
انون مدني در مادۀ 1043، اذن پدر يا جد پدري را در نکاح دختر باکره لازم شمرده و مي گويد:« نکاح دختر باکره اگرچه به سن بلوغ رسيده باشد موقوف به اجازه پدر يا جد پدري اوست.»

ماده مذکور، قبل از اصلاحيۀ سال 1361 اين گونه مقرر مي داشت : « نکاح دختري که هنوز شوهر نکرده است، اگر چه بيش از 18 سال تمام داشته باشد ، متوقف به اجازۀ پدر يا جدّ پدري اوست…» .

در اصلاحيۀ سال 1361 چون ديگر سن 18 سال ، براي رشد موضوعيتي نداشت و ملاک سن ازدواج، همان سن بلوغ معين گرديد، عبارت ” سن 18 سال تمام” به عبارت ” سن بلوغ ” تبديل گرديد.
با اين حال حتي پس از اصلاح سال 1361 ، مادۀ ياد شده به گونه اي تنظيم شده بود که اذن را در مورد « دختري که هنوز شوهر نکرده است» لازم مي دانست ، در حالي که در فقه ملاک لزوم اذن ” باکره بودن” دختر، عنوان شده است.

هر چند، دخالت در ازدواج دختري که به سن بلوغ رسيده است، بر خلاف اصول و قواعد مي باشد، ولي قانونگذار براي حمايت از نهاد مهم خانواده و پيشگيري از انحرافات اجتماعي چنين حکمي را مقرر نموده است. زيرا، دختران به دليل کم تجربگي و يا غلبۀ عواطف و احساسات، ممکن است بدون بررسي کافي و بدون در نظر گرفتن مصلحت خود، به ازدواجي نامناسب اقدام کنند . قانون مدني در اين حکم از نظر رايج ميان فقيهان معاصر پيروي کرده است. (1)
اعتبار اذن ولي در مورد نکاح دختر باکره مي باشد؛ از اين رو، پدر يا جد پدري بر ازدواج پسري که به حد بلوغ و رشد رسيده يا دختر ثيّبه ولايتي ندارد.
البته توجه بر اين نکته لازم است که قانونگذار در وصف باکرگي دخترو لزوم گرفتن اذن از پدر در هنگام عقد صرفاً بر عدم ايجاد رابطه زناشويي قبلي ميان او و مردي( چه به صورت مشروع و چه نامشروع ) نظر داشته است.

در بيان فلسفه چنين وضعي از سوي قانونگذار،لازم است ابتدا حکم مندرج در ماده را از لحاظ سياق عبارات و الفاظ بررسي گردد : به نظر مي رسد در اين ماده لفظ ” اگرچه ” اضافه است و مقصود از آن اين بوده « نکاح دختر باکره اي که به سن بلوغ رسيده »، زيرا اصولاً بحث بر سر اين است که فرد بالغ مي خواهد ازدواج کند ، در اين مبحث صحبت از ازدواج نابالغ نيست .
کلمه ” موقوف است” نشان دهنده آن است که اجازه تنفيذ کننده عقد است ، به عبارت ديگر “اجازه ” و يا بهتر بگوييم “اذن ” موجب نفوذ عقد است ،نه موجب صحت آن و عقد بدون آن صحيح است و نافذ نيست ـ کلمه ” اجازه” بعد از عمل مي آيد، در اينجا مي بايد ” اذن»” مي آمد ـ

مفاد ماده حکايت از آن دارد که دختر با مشورت خانواده يا ولي قهري (پدر) خود اقدام به ازدواج کند. اين نظريه منطبق است با يک نظر از 6 نظريۀ فقهي در خصوص ازدواج دختر بالغ . پاره اي از نظريات جنبۀ افراطي دارند و برخي تفريطي و يا متعادل ـ گروهي معتقدند که پدر بدون مشورت با دختر مي تواند با ولايت خود، دختر بالغ خود را به ازدواج ديگري آورد.گروهي ديگر مي گويند دختر به تنهايي مي تواند، بدون مشورت با پدر، ازدواج کند، يعني پدر ولايتي ندارد. گروه سوم، اين امر را به صورت مشترک (توافق ميان پدر و دختر) مي پذيرند ـ از اين سه نظريه، ق.م نظريۀ سوم را پذيرفته است.

وجود اين نوع نظريات وقتي قابل فهم است که به سوابق تاريخي ازدواج دختران بالغ بپردازيم.

بر اساس مطالعات تاريخي، در گذشته ، در خصوص ازدواج دختران بالغ يکي از صور زير حاکم بود:
الف- دختران کلاً محجور شناخته شده ، فاقد اهليت براي تصميم گيري بودند
ب- ديگران عرفاً براي ازدواج دختر تصميم گيري مي کردند ، آن هم به طور مطلق و بي حد و حصر، حتي مي توانستند بر خلاف مصلحت دختر اقدام کنند.

اين وضعيت اسف بار با هيچ يک از مقررات شرعي مطابقت نداشت. در نتيجه فقها با در نظر گرفتن معيارهاي عرفي، اجتماعي و حقوقي ؛ اولاً دخالت اشخاص را محدود کرده اند به دخالت ولي و ثانياً اختيار ولي را نيز به صورت مطلق و بي قيد و شرط وارد ندانسته اند.
در حال حاضر قانون مدني بر اساس عرف پيشين ازدواج دختر بالغ را به صورت هم فکري و مشارکتي (مطابق نظر گروه سوم از فقها )، با دادن اختيار اذن به ولي با دو قيد محدودکننده در نظر گرفته است :
يک : اين امر موجب حجر دختر نگردد و او هم دراين تصميم گيري دخيل باشد.
دو : دخالت ولي با موازين دقيق همراه باشد.

عدم وجود همين موازين دقيق باعث آن مي گردد که در مواردي اين اختيار اذن از ولي سلب گردد.
بخش دوم و پاياني

چکيده :
قانون مدني در مادۀ 1043، اذن پدر يا جد پدري را در نکاح دختر باکره لازم شمرده است.
ماده مذکور، قبل از اصلاحيۀ سال 1361 اين گونه مقرر مي داشت : « نکاح دختري که هنوز شوهر نکرده است، اگر چه بيش از 18 سال تمام داشته باشد ، متوقف به اجازۀ پدر يا جدّ پدري اوست…» .
در بخش نخست از اين مقاله در خصوص اعتبار اذن ولي در حدوث عقد ازدواج دختر باکره و اثر چنين اذني بحث شد و در ادامه به بيان شرايط قانوني دارا بودن ولي ازاختيار دخالت در عقد مذکور و حدود و ثغورآن سخن به ميان آمد و از آنجا که نويسندگان قانون مدني نيز اختيار ولي در اين زمينه را به صورت مطلق وبي قيد و شرط وارد ندانسته اند، در بخش دوم بر آنيم تا به بحث پيرامون شرايطي بپردازيم که به موجب آن ولي دختراز حق مقيد تنفيذ عقد محروم مي گردد.

موارد سقوط اعتبار اذن ولي :
در پاره اي از موارد، اعتبار اذن ولي ساقط مي گردد و دختر باکره مي تواند بدون اذن پدر يا جد پدري خويش اقدام به ازدواج کند؛ چنين ازدواجي به حکم قانون صحيح و نافذ مي باشد. اين قيود محدود کننده عبارتند از:
الف : ولي بايد در قيد حيات باشد ،وگرنه اجازه او لازم نيست.
ب : ولي حاضر باشد، اگر ولي مسافر يا غايب بود ، ولايت او ساقط و اذن وي غيرلازم مي گردد.
ج : ولي خود بايد اهليت داشته باشد؛اگرولي و سرپرست خود محجور باشد،حق دخالت ندارد.
د: ولي بايد در ازدواج دخترمصلحت شناسي کند، زيرا اختياراومحدود به مصلحت دختراست.
ه : ولي بايد دررعايت مصلحت ، دلسوز باشد؛ ممانعت بي جهت به موجب قانون ولايت ولي را ساقط مي نمايد.
توضيح اين موارد را به اختصار در پي مي آوريم:

▪ فوت يا حجرولي :
اگر، پدر يا جد پدري دختر به علتي محجور و تحت قيموميت باشد، اذن شخص ديگري مانند قيم او لازم نمي باشد. همچنين ، اگر پدر يا جد پدري دختر فوت کرده باشند، دختر مکلف به کسب اذن شخص ديگري نيست و اعتباراذن ولي ساقط مي گردد.
قانون مدني، به سقوط اعتباراذن ولي در صورت حجر يا فوت او اشاره نکرده است. اما تا پيش از اصلاح سال 1370 ، مادۀ 1044 قانون مدني با صراحت سقوط اعتبار اذن ولي را درمورد حجر بيان مي کرد. اين ماده با اشاره به مادۀ 1043 به صورت زير تنظيم گشته بود :
« در مورد مادۀ قبل، اجازه را بايد شخص پدر يا جد پدري بدهد و اگر پدر يا جد پدري دختر به علتي تحت قيموميت باشد،اجازۀ قيم او لازم نخواهد بود» .

در اصلاحيۀ سال 1370 با توجه به مباني مسلم فقهي، مادۀ 1044 ق.م بايد به گونه اي تغيير مي يافت که محجور بودن ولي و عدم دسترسي به او هر دو، از موارد سقوط اعتبار اذن ولي در مورد نکاح دختر باکره، تعيين مي گرديد؛ اما متأسفانه قانونگذار مورد محجور بودن ولي را حذف کرد و مسأله عدم دسترسي به ولي را به جاي آن قرار داد.
با اين حال، در سقوط اعتبار اذن ولي به هنگام حجر يا فوت او، ترديدي وجود ندارد. از اين رو، نويسندگان حقوقي پيش از اصلاح سال 1370 ، با توجه به سابقه فقهي، حکم اين موضوع را استنباط مي کردند(1) .
اصول و قواعد حاکم بر قانون مدني ، آراء فقيهان اماميه و وحدت ملاک با موضوع مادۀ ق.م اين نظر را تأييد مي کند(2).
▪ عدم دسترسي به ولي :
در صورتي که ، پدر يا جد پدري غايب بوده و به آنها دسترسي نباشد، طبق نظر فقيهان اماميه دختر مي تواند بدون اذن ولي با همسرشايسته وهم کفوخويش ازدواج کند. مادۀ 1044 قانون مدني، اصلاحي سال 1370، به تبع فقه (3) اينچنين مقرر مي دارد: « در صورتي که پدر يا جد پدري در محل حاضرنباشند واستيذان ازآنها نيزعادتاً غيرممکن بوده و دخترنيزاحتياج به ازدواج داشته باشد ، وي مي تواند اقدام به ازدواج نمايد» .

▪ منع غير موجه ولي :
چنانکه پيشتر به آن اشاره شد، هدف قانونگذار از معتبر دانستن ” اذن ولي در نکاح دختر باکره” حفظ مصالح دختر، خانواده و جامعه مي باشد. در صورتي که ولي از اختيار خويش سوء استفاده کند و بدون دليل يا به دليلي غير موجه از ازدواج دختر باکره با همسر مناسب و شايستۀ او جلوگيري کند؛ وجهي براي باقي ماندن اعتبار اذن او وجود ندارد. از اين رو، قانون مدني در ذيل مادۀ 1043 اعلام مي کند: « … و هر گاه پدر يا جد پدري بدون علت موجه از دادن اجازه مضايقه کند، اجازۀ او ساقط است و در اين صورت، دختر مي تواند با معرفي کامل مردي که مي خواهد با او ازدواج نمايد و شرايط نکاح و مهري که بين آنها قرار داده شده ، پس از اخذ اجازه از دادگاه مدني خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام کند» .
چنانکه از مادۀ بالا بر مي آيد، صرف اجتناب پدر از دادن اذن ، بدون علت موجه، اعتبار اذن او را ساقط مي کند؛ در حالي که تا پيش از اصلاح مادۀ فوق در سال 1370، دختر باکره براي ازدواج بايد به دادگاه مراجعه مي نمود و دادگاه پس از ناموجه تشخيص دادن علت منع، اذن به نکاح را صادر مي کرد.
رجوع به دادگاه و اثبات ناموجه بودن دليل منع، برخلاف نظر فقيهان اماميه بوده و بيشتر با رأي فقهاي اهل تسنن سازگار مي باشد. قوانين برخي از کشورهاي اسلامي که متخذ از فقه عامه مي باشد، رجوع به دادگاه را لازم دانسته است.
مادۀ 12 قانون خانواده الجزاير مقرر مي دارد : « لايجوز للوليِّ أن يمنع من في ولايته من الزّواج اذا رغبت فيه و کان اصلح لها و اذا وقع المنع فللقاضي أن يأذن به … » .
همچنين مادۀ 2 قانون احوال شخصيۀ سوريه در اين زمينه تصريح مي کند: « الکبيرة التي اتمت السّابعة عشرة اذا ارادت الزّواج يطلب القاضي من وليّها بيان رأيه خلال مدّة يجدّدها له فاذا لم يعترض او کان اعتراضه غير جدير بالاعتبار يأذن القاضي يزواجها بشرط الکفائة» .

شوراي نگهبان ، به هنگام اظهار نظر در مورد اصلاحيۀ قانون مدني مصوب مجلس شوراي اسلامي ، ماده 1043 را که همانند گذشته ، مراجعه دختر به دادگاه و اخذ اذن را براي نکاح لازم مي شمرد، خلاف شرع تشخيص داد و در نامۀ مورخ 6/6/1370 ، خطاب به مجلس شوراي اسلامي اعلام داشت : « الزام دختر به مراجعه به دادگاه و گرفتن اذن در صورت مضايقۀ ولي از دادن اجازه بدون علت موجه، با موازين شرع مغاير است…» . در نتيجه ، مجلس شوراي اسلامي، مادۀ بالا را به صورتي که ذکر گرديد، اصلاح نمود.
بنا براين اگر دختر بدون مراجعه به دادگاه با همسرهم کفو خويش ازدواج کند، نمي توان نکاح اورا باطل دانست . در حقيقت، ثبت ازدواج و گرفتن اذن از دادگاه مدني خاص از شرايط نکاح نبوده و عدم مراعات آن صرفاً تخلف انتظامي به حساب مي آيد.

ضمانت اجراي نکاح دختر باکره بدون اذن ولي :
در صورتي که ، دختر رشيدۀ باکره اي بدون اذن پدر يا جد پدري يا با وجود مخالفت او ازدواج کند، آيا ازدواج او صحيح است يا خير؟ (4)
از آنجا که در قانون آمده که عقد ازدواج دختر باکره موقوف است به اجازه(اذن) ولي او، مي توان نتيجه گرفت که اذن ولي تنها شرط نفوذ چنين عقدي است و نه شرط صحت آن ؛ بنا بر اين اگر پس ازازدواج ، پدر يا جد پدري نکاح ياد شده را تنفيذ کند، ازدواج صحيح است. زيرا ، از تعيير مادۀ 1043 قانون مدني که نکاح دختر بالغ باکره را ” موقوف ” به اجازۀ ولي مي داند، به خوبي مي توان دريافت که اذن يا اجازه هر کدام تحقق يابد ، در صحت و نفوذ نکاح کافي مي باشد. با اين حال، اگر پدرازتنفيذ اين عقد ازدواج امتناع کند، در خصوص بطلان آن در فقه اختلاف نظر وجود دارد و برخي از فقيهان عقد مزبور را صحيح مي دانند.
نظريات حقوقدانان و رويۀ دادگاه نيز، در اين مورد متفاوت مي باشد. (5)
برخي از احکام صادره از دادگاهها مايل به صحت عقد مزبور است؛ مثلاً شعبۀ اول دادگاه مدني خاص تهران در تاريخ 12/3/1359 در پروندۀ کلاسۀ 58/20، درخواست پدر مبني بر اعلام بطلان عقد دخترش را که بدون اذن او انجام گرفته ، مردود شناخته و به صحت عقد مذکور حکم داده است، در رأي دادگاه اينچنين آمده است :
بالأخره پس از بررسي محتويات پرونده و اظهارات خواهان که دخترش بدون رضايت وي ازدواج کرده و اغفال شد ه است، بايد توجه داشت که اولاً : موجبات فسخ عقد نامه چند چيز است که مورد ادعا از مصاديق هيچ يک از آنها نيست و اينکه مراجع عاليقدر رضايت پدر را در ازدواج دختر دوشيزه شرط دانسته اند اولاً : شرط صحت عقد نمي باشد بلکه ، شرط کمال عقد است که جنبۀ اخلاقي دارد که احترام به پدر محفوظ بماند. ثانياً : هيچيک از کساني که حتي اجازۀ پدر را شرط صحت عقد دانسته اند، ازدواج مجدد دختر رشيده اي را که بدون اجازۀ پدرش به عقد مرد مورد دلخواهش در آمده، پس از مراسم عروسي و زندگي با يکديگر براي شخص ثالثي جايز نمي داند، يعني ازدواج اول را باطل اعلام نمي کنند… بنابراين ، ازدواج دو نفر جوان بالغ و رشيد … را نمي توان باطل دانست ، بلکه ازدواج آنان صحيح است … (6)

▪ ثبوت عقد در موارد ” ازدواج با هم شأ ن” :
دختري که قصد ازدواج دارد، اگر مدعي باشد که پدر بهانه جويي مي کند و دليل موجهي براي مخالفت ندارد مي تواند از طرف دادگاه اجازه لازم را اخذ کند ـ مطابق ماده اذن ولي در ازدواج دختر بالغ مشروط و مقيد است به قيود ياد شده؛ علاوه برآن که دختر دوشيزه باشد.اگر قيود ياد شده موجب گردد که باز ولي از اختيار قانوني سوء استفاده کند ، راه براي ازدواج دختر باز است-
ممکن است بعضي ايراد کنند که در هر صورت ازدواج، به شرط اجازه ولي، براي دختر محدوديت آفرين ا ست. در اين خصوص بايد گفت اولاً استقلال دختر در نکاح در بين بعضي فقها محبوبيت دارد و آنچه در قانون آمده تنها عقيده گروهي از فقهاست و ثانياً دخالت خانواده و ولي در امر ازدواج مي تواند منافعي را دربرداشته باشد :
1- خانواده از اين ازدواج حمايت مي کند واحترام به بنيان اجتماعي خانواده حفظ مي گردد.
2- پشتوانه اي قوي (خانواده) در زندگي آتي دختر او را از بسياري از مشکلات احتمالي مي رهاند.
3- اخلاق و عرف اجتماعي چنين عملي را مي پذيردوحتي اگر قانوني هم در اين زمينه وضع نمي شد ، بنظر مي رسد که باز هم رويه غالب خانواده هاي ايراني بر همين مي بود.

پيشنهاداتي در اصلاح اين ماده قانوني:
يک- حذف ماده ياده شده بر اساس دلايلي چون :
اصل بر اين است که هيچ کس بر ديگري ولايت ندارد،اگر ولايت بر اموال ( در مورد محجورين) و ولايت بر انفس (در مورد صغار و مجانين) و همچنين ولايت پدر در ازدواج دختر را به عنوان استثنائات اين اصل در نظر آوريم ، بنا بر قاعده نبايد دايره استثناء را آنقدر وسيع گرفت که تمام اصل را فرا گيرد؛ بنا براين با حذف اين ماده ميتوان از شمول هرچه بيشتر استثنائات کاست؛ زيراوقتي دختر به سن بلوغ رسيد ، ديگر در دوران ” حجر” به سر نمي برد و ” ولايت ” بر وي معنا ندارد. تمهيدي که قانونگذاردراين خصوص انديشيده اين است که ازدواج دختر بدون اجازه ولي با طل نيست ، بلکه ازدواج وي (طبق قانون) موقوف است به اجازه ولي . وضعيت عقد موقوف کمي از عدم نفوذ بالاتر است و به صحت نزديکتر. يعني اگر ازدواج بدون اذن ولي هم صورت گيرد و زوجين پس از عقد (حتي غير رسمي) رابطه زناشويي ايجاد کنند؛ سپس ولي از دادگاه ، ابطال عقد نامه آن ها را بخواهد ، ابطال عقد نامه صورت مي گيرد ، اما چون قبلاً دختر شوهر کرده و عنوان باکره بودن در مورد او صدق نمي کند، ديگر بار براي رسمي شدن عقد ازدواج نياز به اذن ولي ندارد، رأي وحدت رويه اين موضوع را چنين مطرح کرده ، دختري که به عمل غير مشروع عنوان باکرگي را از دست داده ، نياز به اذن ولي ندارد.
در نتيجه منظور از « ولايت در ازدواج » ولايت مطلق نيست ، بلکه نوع خاصي از ولايت است. نکاح دختر بالغ به ايجاب و قبول زوجين واقع مي گردد، اذن ولي جزء اخير علت تامه است و تنها به عقد اعتبار مي بخشد.
ب ـ باقي نگاه داشتن ماده و سعي در اصلاح آن.؛ به گونه اي که حصول غرض اصلي از وضع اين ماده (توافق ميان پدرودختر) بدون مانع اجرايي و عملي و طبق نظر قانون ميسر گردد.

پي نوشت ها:
1- يد محمد کاظم يزدي، در اين زمينه مي نويسد: « يسقط اعتبار إذنه اذا کان غايباً لايمکن الاستيذان» (عروة الوثقي ؛ ج 2، ص 700 ، مسأله 1).
2ـ امامي ، حسين ؛حقوق مدني ؛ج 4، ص 287 ـ محقق داماد،مصطفي؛حقوق خانواده ؛ ص 56.
3ـ علامۀ حلي، حسن بن يوسف ؛ تذکرة الفقها ؛ ج 2، ص 585 ـ شيخ طوسي، محمد بن حسن؛ المبسوط في فقه الاماميه ؛ ج 4 ، ص 163.
4ـ در اين زمينه رجوع شود به : مهرپور حسين ،« اجازۀ ولي در عقد نکاح » ؛ مجلۀ تحقيقات حقوقي؛ انتشارات دانشکدۀ دانشگاه شهيد بهشتي ، ص 129 به بعد.
5 ـ امامي، حسن؛ حقوق مدني ؛ ج 4 ، ص 285 ـ جعفري لنگرودي ، محمد جعفر؛ حقوق خانواده؛ ص 26 ـ محقق داماد، مصطفي ؛ حقوق خانواده ، ص 54 ـ صفايي، حسين ؛ حقوق مدني ؛ج 1 ، ص 119.
6 ـ مجموعۀ قوانين سال 1363 ، چاپ روزنامۀ رسمي ، ص 35 .