دكتر عبدالرسول دياني
وكيل پايه يك دادگستري و استاديار دانشگاه آزاد واحدهاي تهران
يكي از حقوق مسلم مالي -كه در روابط خانوادگي، زوجه [۳]مستحق آن است-، حق بهره‌مندي از نفقه است. اين حق در جانب زوج، عنوان تكليف به خود مي‌گيرد. يعني مرد مكلف است نفقه متناسب با شان زوجه را در اختيار وي قرار دهد. نفقه در اين معنا اعم از پوشاك و خوراك و مسكن و وسائل زندگي كه در قانون مدني از آن تعبير به اثاث البيت شده-، و حتي خادم (در برخي وضعيت هاي مربوط به زن) مي‌شود. اما اين حق در جانب زوجه بطور مطلق ثابت نيست و با يك شرط عمده ثابت است. شرط اساسي براي بهره‌مندي زوجه از نفقه و يا امكان الزام زوج به پرداخت نفقه، “تمكين” زوجه است. يعني زوجه بايد در اطاعت كامل از شوهر، بخصوص، امكان همه گونه استمتاعات وي از خود را فراهم آورد و در اين امر هيچگونه قصور و كوتاهي نداشته باشد.
ما در اين مقاله مختصر به دو سئوال مهم پاسخ مي‌دهيم :
-اول اينكه رابطه تمكين با نشوز چيست؟ و اينكه آيا تمكين “شرط” پرداخت نفقه است يا نشوز “مانع” انفاق است.
– ثانياً به ضمانت هاي اجرايي عدم تمكين مي‌پردازيم و تاكيد ما در اين امر بر اين است كه آيا اجراي حكم تمكين ممكن است و در صورت عدم اجرا آيا قاضي مي‌تواند زوجه را محكوم به مجازات هاي تعزيري از باب عدم انجام امر واجب نمايد يا خير؟
_________________
بخش اول :رابطه تمكين و نشوز
براي ورود در مسئله مقدمتاً يك بحث واژه شناسانه از معناي تمكين و نشوز لازم مي‌باشد.
“تمكين” در لغت به معناي مالك گردانيدن و ثابت نمودن مي باشد در قرآن كريم[۲] آمده است : و مكناهم في الارض يعني آنها را در زمين استقرار بخشيديم و مالك زمين گردانيديم[۳].
اما “نشوز” در لغت به معناي بالابردن و بپا خواستن است. در قرآن كريم آمده است : و اذا قيل لهم انشزوا فانشزوا يعني وقتي به آنها گفته مي‌شود (براي انجام اوامر الهي) بپاخيزيد، بپا مي‌خيزند. اما در اصطلاح حقوقي و فقهي نشوز عبارت از “خروج زوجين از انجام تكاليف واجبي است كه قانونگذار بر عهده هر كدام از آنها در رابطه با ديگري گذاشته است”. با اين حساب، نشوز اختصاص به زن ندارد بلكه مرد نيز ممكن است در برابر زوجه خويش نسبت به انجام تكاليف واجب خود اقدامي ننمايد و از اين نظر ناشز محسوب گردد. قرآن كريم هم نشوز را به هر دو معنا بكار برده است ؛ آنجا كه مي‌فرمايد : والاتي تخافون نشوزهن، منظور خروج از اطاعت زوج توسط زوجه است و آنجا كه مي‌فرمايد : و ان امراه خافت من بعلها نشوزاً او اعراضا[۴]ً، منظور نشوز مرد از انجام تكاليف واجب در قبال زوجه خود مي‌باشد. البته گاهي هر دو از انجام حقوق و تكاليف يكديگر در قبال هم خودداري مي‌ورزند كه قرآن كريم از اين وضعيت تعبير به “شقاق” نموده است و اين معنا در آيه ۲۵ سوره نساء آمده كه مي‌فرمايد : وان خفتم شقاق بينهما … مرحوم صاحب جواهر نيز نشوز به معناي فقهي را در هر دو صورت يعني نشوز از طرف زن و همچنين نشوز از طرف مرد اطلاق نموده است[۵]. البته در مورد نشوز مرد عبارت عدم تمكين را بكار نمي‌برند و آنرا عرفاً مستهجن مي‌دانند در حالي كه اگر نشوز و عدم تمكين را به يك معنا بدانيم (چنانچه در۹۰ درصد موارد چنين است) و دعواي الزام به تمكين را نيز مسموع بدانيم، دليلي از نظر شرعي وجود ندارد كه دعوي الزام به تمكين زوج مطروحه از طرف زوجه را وارد تشخيص ندهيم. با اين حساب، زن نيز مي‌تواند چنانچه شوهر به اقامه تكاليف واجب عمدتاً غير مالي مثل حق قسم، حق مضاجعت و حق نزديكي حداقل هر چهار ماه يك بار كه بر عهده زوج گذاشته شده اقدام ننمايد، او را از طريق مراجعه به محكمه ملزم نمايد. البته زنان به دليل ماخوذ به حيا شدن، مطالبات خود را از بابت اين حقوق در قالب الزام شوهر به پرداخت نفقه مطرح مي‌نمايند. ولي به هرحال، چه بسا الزام به تمكين نيز خالي از وجاهت قانوني نباشد و لذا راي شعبه هفتم ديوان عالي كشور كه دادخواست زن مبني بر الزام به تمكين شوهر را فاقد وجاهت قانوني دانسته[۶] منطقي به نظر نمي‌رسد. بنابراين، اگر زوج نيز در اداي تكاليف شرعي خود مرتكب قصور شود و مثلا تكليف به حسن معاشرت خود را ناديده بگيرد و يا مرتكب ضرب و شتم زوجه شود، دعواي الزام به تمكين از ناحيه زوجه نيز ممكن است مسموع باشد. البته شكي نيست كه چنانچه قاضي تشخيص دهد كه مراد واقعي زوجه الزام شوهر به اداء تكاليف واجب مالي مثل نفقه است، دعواي الزام به تمكين مبناي درستي نخواهد داشت زيرا تمكين بيشتر به اداي تكاليف غير مالي و بخصوص حسن معاشرت مربوط مي‌شود و دعاوي مربوط به تكاليف مالي واجد عنوان خاص قضايي خود مي‌باشند. بنابراين، ما نيز در اين مقاله تحقيق خود را به عدم تمكين زوجه از زوج منحصر نموده پس از بيان معناي نشوز و تمكين به رابطه تمكين و نشوز مي‌پردازيم.
فقهاي شيعه با تاثير پذيري از فلسفه، براي علت تامه تحقق هر عمل حقوقي سه جزء علت در قالب هاي مقتضي، شرط و عدم مانع ذكر نموده اند. ايشان هر چند “مقتضي” پرداخت نفقه را خود “عقد نكاح” دانسته اند ولي در خصوص شرطيت و يا مانعيت تمكين و نشوز اختلاف نموده اند. عده‌اي تمكين را در قالب فلسفي “شرط” نفقه دانسته و عده اي “نشوز” را تحت عنوان فلسفي “مانع” انفاق دانسته اند. به نظر ما، قول دوم بيشتر مقرون به واقع است. اين نظر مبتني برآن است كه بگوييم هر ”عدم تمكيني”، ”نشوز” نيست ولي هر نشوزي عدم تمكين است. زيرا ممكن است مرد زن را طلب نكرده باشد و او هم تمكين نكرده پس در اينجا نشوز حاصل نيست و مرد بايد نفقه زني را كه عقد كرده ولي هنوز او را به منزلش نياورده، بدهد. يعني تنها “عدم تمكيني كه ناشي از معارضه و عصيان باشد”، نشوز محسوب است[۷] بنابراين، حتي در صورت عدم تحقق تمكين واقعي، عدم استحقاق زوجه نسبت به نفقه فقط در صورتي ممكن است كه زوجه درخواست نفقه نكرده باشد يا به دلالت قرائن بتوان گفت كه از اين حق خود چشم پوشي نموده است[۸].
اما سئوال اصلي اين مقاله اين است كه اگر زوجه نسبت به اين تكليف قانوني خود مماطله و كوتاهي نمود، چه ضمانت اجرايي براي اين تخلف متصور است.
____________________
بخش دوم :ضمانت هاي اجرايي تخلف از وظيفه تمكين
ضمانت هاي اجرايي تخلف از وظيفه تمكين زوجه در قبال مرد متعدد مي‌باشند و برخي از آنها در قانون مدني و رويه عملي دادگاه‌ها معمول مي‌باشد و به تعدادي از آنها در فقه اشاره شده و به صراحت در قانون نيامده است.
قسمت اول – ضمانت هاي اجرايي حقوقي
ضمانت اجرايي حقوقي در ناحيه زوجه در دو عنوان عدم استحقاق نفقه و امكان طرح دعواي الزام به تمكين خلاصه مي‌شود.
الف- عدم استحقاق نفقه
وفق ماده ۱۱۰۸قانون مدني، تنها ضمانت اجرايي موثر براي تخلف از وظيفه تمكين زوجه در قبال زوج، عدم استحقاق وي نسبت به نفقه عنوان شده است. اين ماده مقرر مي‌دارد : چنانچه زن از وظايف زوجيت امتناع كند، مستحق نفقه نخواهد بود. البته بايد دانست در مواردي كه زوجه در عدم تمكين عذر موجه دارد، استحقاق نفقه را از دست نمي‌دهد. اين موارد، مورد استفاده از حق حبس (موضوع ماده ۱۰۸۵ قانون مدني)، بيماري واگير دار شوهر( موضوع ۱۱۲۷ قانون مدني) يا بيماري زوجه و خصوصاً در ايام وضع حمل (مستنبط از ماده ۱۱۰۸قانون مدني)، اختيار مسكن جداگانه بنا به حكم دادگاه در صورت اثبات خوف ضرر مالي و يا جاني و يا آبرويي براي زوجه (موضوع ماده ۱۱۱۵ قانون مدني) و در نهايت سفر زوجه مي‌باشند. سئوال لازم به پرسش اينست كه آيا شوهر مي‌تواند بنا به تشخيص خود امر پرداخت نفقه را به دليل عدم تمكين زوجه متوقف سازد يا عدم استحقاق زوجه بايد به دنبال حكم دادگاه مبني بر احراز نشوز باشد؟
در اين مسئله قانونگذار تكليف را مشخص نگرده است ولي به نظر مي‌رسد با توجه به اينكه تمكين و پرداخت نفقه اموري مستمر مي‌باشند، هر روز كه تمكين صورت نگيرد، زوجه استحقاق نفقه همان روز را از دست مي‌دهد ولي تمكين دوباره زوجه او را مستحق نفقه روز بعد خواهد نمود. همچنين است اگر نشوز زوجه قبلاً در دادگاه به اثبات رسيده باشد و به همين دليل زوجه استحقاق نفقه را از دست داده باشد، با تمكين بعدي مستحق نفقه خواهد شد. در حقيقت، حكم دادگاه مبني بر عدم استحقاق نفقه، داير مدار يك واقعيت خارجي تحت عنوان عدم تمكين مي‌باشد يعني دادگاه با احراز نشوز زوجه، جعل حق نمي‌كند بلكه كشف از عدم استحقاق زوجه در مدتي كه ناشزه بوده، مي‌نمايد لذا با برطرف شدن نشوز، استحقاق زوجه نسبت به نفقه عود مي‌نمايد.
ب- دعواي الزام به تمكين
يكي از ضمانت هاي اجرايي عدم تمكين، امكان طرح دعواي الزام به تمكين است. با اينكه تنها ضمانت اجرايي صريح قانون مدني همان عدم استحقاق نفقه است، معذالك، رويه عملي دادگاه‌ها چنين استوار شده كه دعواي الزام به تمكين را مي پذيرند و زوجه را محكوم به تمكين مي‌نمايند. استدلال محاكم در پذيرش اين دعوي اين است كه خود را مرجع عام همه اقسام تظلمات تلقي نموده و در جايي كه زوجه تكاليف قانوني‌اش در قبال شوهر را انجام نمي‌دهد، اين دعوي را نيز به نوعي دادخواهي شوهر تلقي كرده، رسيدگي به اين مورد را نيز در چهارچوب وظايف خود مي‌دانند.
عده‌اي در مخالفت با امكان طرح اين دعوي معتقد شده‌اند، دعوي الزام زوجه غير متمكنه از اداي وظايف زوجيت، قابل طرح در دادگاه نيست ؛ زيرا طبق اصول كلي حقوقي فقط به دعاوي رسيدگي مي‌شود كه دادگاه‌ها بتوانند نسبت به آنها اجرائيه صادر نمايند و مدعي عليه را ملزم به اجرا عمل مورد تعهد نمايند و چنانچه خواسته مالي باشد، در صورت تخلف و امتناع محكوم عليه از انجام محكوم به بنا بدرخواست محكوم له، تقاضاي اجراي اجرائيه و چنانچه محكوم به مالي باشد، آنرا مطابق مقررات اجرايي از اموال محكوم عليه استيفا و تعهدات او را به خرج او به وسيله ديگري در صورت امكان انجام دهند. اين در حالي است كه اصدار حكم به الزام به تمكين فاقد چنين جنبه‌اي است و لذا الزام زوجه به تمكين قابل طرح در دادگستري نمي‌باشد.
به هر حال، اگر تعهد زوجه به تمكين را يك نوع تعهد به فعل بدانيم، نمي‌توان در صورت عدم تمكين ضمانت اجراي تعهدات به فعل را قابل اعمال نمود زيرا همانطور كه گفتيم الزام زوجه به تمكين غير ممكن است، انجام فعل تمكين را توسط زن ديگري به هزينه زوجه متعهد به تمكين نيز منع اخلاقي دارد و حتي متعهد له به آخرين تير تركش خود در تعهدات به فعل نيز نمي‌تواند بهره جويد زيرا امكان فسخ عقد نكاح نيز وجود ندارد.
در مورد عدم امكان الزام زوجه به تمكين، عده اي اجراي اين حكم را خلاف شان و منزلت انساني دانسته و موجب جريحه دار نمودن احساسات عمومي تلقي نموده اند.
ما فارغ از بيان اينكه شان و منزلت انساني انسان چيست و آيا الزام به تمكين و يا اجراي چنين حكمي با منزلت انساني در تعارض هست يا خير، اجمالاً مي‌گوييم كه اگر قرار باشد عدم تمكين مرد در آنچه كه به پاسخگويي وي نسبت به الزامات قانوني مربوط به پرداخت نفقه مي‌باشد، ضمانت هاي موثر اجرايي كيفري و يا مدني داشته باشد، چرا در باب تخلف زن از اين وظايف چنين ضمانت اجرايي موجود نباشد؟ اگر قرار باشد الزام زوجه به تمكين خلاف شان انساني باشد، چرا حبس زوج از بابت عدم پرداخت حقوق مالي واجب زوجه كه -يك حق مالي است-، خلاف حيثيت انساني تلقي نشود؟
ج- اجازه ازدواج دوم
رويه عملي برخي از دادگاه ها در مواردي كه امكان الزام زوجه غير متمكنه از وظايف زوجيت موجود نمي‌باشد، اجازه ازدواج دوم به مرد است. اين ضمانت اجرا بر اين فرض نهاده شده است كه اساساً ازدواج دوم مرد نياز به اذن دادگاه داشته باشد والا چنانچه معتقد شويم تحصيل اجازه قبلي از دادگاه لازم نيست، اين ضمانت اجرا نيز در حقيقت ضمانت اجراي واقعي نخواهد بود. حال ببينيم آيا اجازه ازدواج دوم در وضعيتي كه زوجه نه با بذل مهريه تقاضاي طلاق خلع مي‌نمايد و نه عسر و حرج وي در ادامه زندگي با شوهر به اثبات رسيده ولي با اين حال بدون عذر موجه نسبت به حضور در زندگي مشترك استنكاف مي ورزد، راه حل مناسب محسوب مي‌شود يا خير؟ خلاصه اينكه آيا مي‌توان اجازه ازدواج مجدد را تنها راه خروج از بحران دانست؟
بر فرض كه اين امر يك راه حل حقوقي تلقي گردد، ولي تجربه نشان داده است كه اگر مرد مبادرت به ازدواج مجدد نمايد، زوجه غير متمكنه از اداي وظايف زوجيت، سريعاً به زندگي مشترك بر مي‌گردد و مشكل مرد دو چندان مي‌شود. مردي كه حتماً توان اداره زندگي يك زن را نداشته كه موجب شده زن وي ناشزه شود حال مواجه با يك وضعيت ناخواسته بدتر مي‌شود. از طرف ديگر ممكن است مرد تمايلي به ازدواج مجدد نداشته باشد و يا به جهت تعلق خاطر به همان همسر غير متمكنه، به دلايلي مثل دارابودن فرزند، يا پيوندهاي عميق عاطفي، حاضر به ازدواج با غير آن زن نباشد. لذا بايد معتقد شد اجازه ازدواج دوم و يا اختيار همسر دوم عملاً راه حل مناسبي نمي‌تواند باشد.
د- عدم استحقاق اجرت المثل و نحله در ناحيه زوجه
يكي از ضمانت اجراي هاي موثر براي الزام زوجه به تمكين، عدم استحقاق دريافت اجره‌المثل است زيرا شرط دريافت اجره‌المثل و نحله، عدم خطاي زوجه تلقي شده و به نظر ما عدم تمكين مصداق بارزي از خطاي در انجام وظايف زوجيت مي‌باشد. در اين رابطه، تبصره شش ماده واحده مربوط به طلاق براي تامين حقوق زوجه مقرر داشته است :
پس از طلاق، در صورت درخواست زوجه مبني بر مطالبه حق الزحمه كارهايـي كه شرعاً به عهده وي نبوده است، دادگاه بدوا’ از طريق تصالح نسبت به تامين خواسته وي اقدام مي‌نمايد. و در صورت عدم امكان تصالح، چنانچه ضمن عقد خارج لازم، در خصوص امور مالي شرطي شده باشد، طبق آن عمل مي‌شود. در غير اين صورت، هر گاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد، و نيز تقاضاي طلاق ناشي از تخلف زن از وظايف همسري يا سوء اخلاق و رفتار وي نباشد، به ترتيب زير عمل مي‌شود :
الف- چنانچه زوجه كارهايي را كه شرعاً به عهده وي نبوده به دستور زوج و با عدم قصد تبرع انجام داده باشد و براي دادگاه نيز ثابت شود دادگاه اجرت المثل كارهاي انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حكم مي‌نمايد.
ب- در غير مورد بند “الف” با توجه به سنوات زندگي مشترك و نوع كارهايي كه زوجه در خانه شوهر انجام داده و وسع مالي زوج، دادگاه مبلغي را از باب بخشش(نحله) براي زوجه تعيين مي‌نمايد.
در اين تبصره، امكان دريافت اجره‌المثل (وفق بند الف) و دريافت نحله (وفق بند ب آن) منوط به عدم تخلف زن از وظايف همسري شده است. بنابراين، چنانچه مرد در صورت عدم تمكين ممتد زوجه خود بخواهد وي را طلاق دهد، زن استحقاقي در دريافت اجرت المثل و يا نحله نخواهد داشت. البته، بديهي است حق دريافت مهر توسط زن در جاي خود محفوظ خواهد بود زيرا الزام به پرداخت مهر به مجرد عقد و دخول بر ذمه مرد ثابت مي‌گردد.
همچنين چنانچه مرد به وظايف زوجيت خود در قبال زوجه -بخصوص در آنچه به وظيفه زناشويي بر مي گردد- توجهي ننمايد، زوجه مي‌تواند تقاضاي طلاق به واسطه عسر و حرج را مطرح سازد. اصولاً در حقوق اسلام امكان برقراري رابطه زناشويي در بدو امر و همچنين تداوم آن در خلال رابطه زناشويي يك حق مسلم براي زوجين دانسته شده است. لذا چنانچه زوج توان جنسي خود را در عين نياز جنسي زوجه، از دست بدهد، موجبي از موجبات تقاضاي طلاق به واسطه عسر و حرج براي زوجه خواهد بود.
در حقوق فرانسه نيز هر چند كه روابط جنسي نه جزء شرايط ماهوي عقد ازدواج است و نه جزء شرايط شكلي آن ولي به هر حال “اثر طبيعي” آن تلقي گرديده[۹] و از نظر طبيعت اوليه يك رابطه جنسي دانسته شده است. حقوق مذهبي كليسايي نيز در تعريف ازدواج، “رابطه جنسي” را آورده است. اساساً عبارت Couple -كه به معناي زوجين مي‌باشد-، از ايجاد رابطه جنسي گرفته شده است ؛ لذا هر چند در حقوق فرانسه عدم توان جنسي مرد در صورتي كه زوجه از وضعيت ناتواني وي آگاهي داشته، نمي‌تواند منجر به تقاضاي فسخ ازدواج شود ولي چنانچه از ابتدا امكان رابطه جنسي را نداشته باشد و اين امر بر زوجه مكتوم مانده و يا ابتدائاً امكان رابطه وجود داشته ولي متعاقباً توان جنسي خود را از دست بدهد، موجبي از موجبات طلاق يا تفريق جسماني به خاطر خطا موضوع ماده ۲۴۲ كد سيويل تلقي خواهد شد.
ه- بررسي امكان تعزير زوجه مستنكف
برخي از فقها تعزير زوجه مستنكف از اداي وظايف زوجيت را ممكن دانسته اند. مردان مي‌پرسند چگونه است كه اگر زوج نسبت به پرداخت نفقه زوجه اقدامي به عمل نياورد، وفق ماده ۶۴۲ قانون مجازات اسلامي مستوجب عقوبت كيفري است ولي زوجه‌اي كه از انجام تكاليف قانوني‌اش استنكاف مي‌ورزد، مستحق هيچگونه مجازاتي نباشد؟ حتي فراتر از آن، ماده ۶۴۲ قانون مدني نيز دو ضمانت اجراي مدني براي عدم پرداخت نفقه مطرح كه اولي در ماده۱۱۳۰ آن قانون حق طلاق را براي زوجه پيش بيني نموده است و در ماده ۱۲۰۵ آن نيز به دادگاه اجازه داده از اموال زوج براي تامين نفقه زوجه برداشت نمايد.
ملاحظه مي‌شود كه سه ضمانت اجرايي مهم براي تكليف به عدم پرداخت نفقه وجود دارد ولي از جانب زوجه تكليف به تمكين با ضمانت اجرايي مناسبي توام نيست. اگر عدم تمكين زوجه را نوعي فعل حرام تلقي نماييم، ممكن است زن چنانچه علناً از تمكين سرباز زند، مشمول مجازات هاي مندرج در ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامي نيز بشود.
البته در قرآن كريم نيز مسئله خشونت در رفتار زوج عليه زوجه غير متمكنه آمده است. در آيه قرآن، آيه ۱۲۸ سوره نساء در مورد زني كه چهره خود را در مقام طرح تمايلات زوج، در هم مي‌كشد و رعايت ادب در مقابل شوهر ننموده، از انجام حوائج شرعي وي سرباز مي‌زند، ابتدا با “وعظ” خواسته به طريق مسالمت و هدايت رهنمون شود و در جايي كه پند و اندرز زوجه كارگر نمي‌افتد، به شوهر حق مي‌دهد كه به عنوان مجازات وي، در بستر به او پشت نمايد و چنانچه اين راه حل نيز موثر واقع نشود، به عنوان آخرين وسيله الزام آور، كلمه “ضرب” را بكار برده كه در معناي تحت اللفظي به مفهوم “زدن” است. يعني در موردي كه دو ضمانت اجراي سابق موثر واقع نشود، به شوهر اجازه داده همسر غيرمتمكنه از اداي وظايف زوجيت را بزند. البته، فقها براي ضرب شرائطي مقرر نموده‌اند : مثلاً محقق در شرائع مي‌فرمايد : تُقتصر علي ما يومُل مُعُه رجوعها ما لم يكن مدمياً و لا مبًرِحاً[۱۰]. يعني زدن بايد در حدي باشد كه اميد بازداري زوجه از نشوز برود و الا چنانچه از همان اول معلوم باشد كه زدن موثر واقع نمي‌شود و دعواي ضرب و شتم نيز به دعاوي قبلي اضافه شده بار مسئوليت مرد را زيادتر مي‌كند، طبعاً زدن موضوعيت پيدا نمي‌كند و بايد از آن پرهيز شود. بسياري از زنان با عدم تمكين، خود را عمداً در معرض ضرب و شتم زوج قرار مي‌دهند كه متعاقباً بتوانند دعواي طلاق به واسطه عسر و حرج را مطرح نمايند. لذا نبايد زوج با اينكار بهانه بدست زوجه بدهد. بعلاوه، شرط مهمتر براي زدن اين است كه نبايد محل زدن دردناك و خون آلود شود و البته تا زماني كه نشوز تحقق عيني پيدا نكرده، ضرب نيز موضوعيت پيدا نمي‌كند به خلاف دو ضمانت اجراي قبلي كه با بروز امارات نشوز، وعظ و هجر در مضجع قابل طرح هستند.
به نظر مي‌رسد اين مراحل عمدتاً سمبليك بوده و حكايت از درجات مختلف براي اعلام نوع تنفر و مخالفت نسبت به اعمال زوجه است. قرآن مي‌خواهد بفرمايد اگر عدم تمكين زوجه مورد قبول شما نيست، به نحو مقتضي به وي تذكر دهيد و اين امر مهم را در دل نگه نداريد و نگذاريد موجبات تكدر بيشتري فراهم آيد. شايد اينكه به زوج اختيار ضرب را بنا به تشخيص خود داده، براي اين است كه اثبات نشوز جز در مواجهه با زوج قابل تصور نيست. اما به نظر ما بايد قانونگذار براي پيشگيري از هر گونه سوء استفاده مردان از جهت خروج از حدود عدالت، اختيار زدن را از مردان به كلي سلب نمايد و در عوض، به دادگاه اين اختيار را بدهد كه چنانچه الزام زوجه به تمكين متعذر شود، با تعزير مناسب زوجه را مجازات نمايد. البته در اين ارتباط مجازات در صورتي ممكن خواهد بود كه نشوز زوجه در دادگاه به اثبات برسد.
——————————————————————————–
[۱]- مقاله چاپ شده در ماه‌نامه دادرسي، شماره ۴۵، مرداد و شهريور ۱۳۸۳
[۲]- قرآن كريم، سوره مجادله آيه ۱۱ و يا در سوره يوسف آيه ۵۶ و سوره كهف آيه ۸۵ نيز به همين معنا آمده است.
[۳]- مجمع البحرين ج ۶ ذيل واژه نشز
[۴]- قرآن كريم، سوره نساء آيه ۱۲۸
[۵]- نجفي اصفهاني، شيخ محمد حسن، جواهر الكلام، ج ۳۱ ص ۲۰۰ به بعد
[۶]- بازگير، يدالله، علل نقض آراي محاكم در ديوان عالي كشور، انتشارات ققنوس چاپ اول
[۷]-شيخ مفيد الفقيه، كتاب النكاح، جزء ثاني انتشارات دارالضوء، بيروت، لبنان، چاپ اول، سال ۱۴۱۵ ه.ق.، ص ۲۰۴ و۲۰۵
[۸] دكتر دياني، عبدالرسول، حقوق خانواده، چاپ انتشارات اميد دانش ص۱۱۶.
[۹] Gerard Cornu Droit civil, La famille, ۲ème Edition, Montchrestien ۱۹۹۱, Paris, p. ۴۴
[۱۰] -محقق حلي، شرائع الاسلام به نقل از جواهر الكلام ج ۳۱ ص ۲۰۲
