نقش قبض درعقد رهن
سيد محمد موسوي بجنوردي
تعريف لغوى رهن: رهن، مصدر، يا اسم شىء مرهون است ودر لغت، به معناى ثبات و دوامو گاه به معناى حبس نيز به كار مىرود.
رهن، چيزى است كه در گروِ وام و دين قرار مىگيرد.
«الرهان» هم، به همين معناست، ولى رهان، چيزى است كهبراى شرطبندى در ميان مىگذارند. رهن و رهان، هر دو مصدرند، مثل:«رهنت الرهن و راهنته رهاناً» اسم آن رهين و مرهون است (يعنى گرويى).
در جمع رهن، واژههاى رهان، رهن و رهون نيز به كارمىرود.
آيه شريفه: «فرِهان مقبوضه» ، فرهان نيز خوانده شدهاست.برخى گفتهاند: در آيه شريفه:
«كل نفسبما كسبت رهينة»
هر كس، در حبس و ضبط چيزى است كه كسب كرده.
واژه رهين، بر وزن فعيل، به معناى فاعل است. پس رهينهدر اين آيه، يعنى پايدار ثابت و بر پاى دارنده كارهاى خويش. برخى نيز آن را به معناى مفعول گرفتهاند: هر كس در گرو پاداش همان كارى كه كرده، قرار مىگيرد. و چون از واژه رهن و گرو، معناى ضبط و نگهداشتن تصور مىشود، لذا رهينه به طور استعاره، براى حبس و نگهدارى هر چيز، به كار مىرود. پس «بما كسبت رهينة» يعنى هر كس در حبس و ضبط چيزى است كه كسب كرده است:
«رهنت فلانا»او را پا بر جا كردم.
«رهنت عنده»نزدش گرو گذاشتم.
تعريف اصطلاحى (تعريف حقوقدانان): رهن، در اصطلاح،عبارت است از عقدى كه به موجب آن، مالى وثيقه دين قرار مىگيرد. در ماده 771 قانون مدنى، در تعريف آن آمده:
«رهن، عقدى است كه به موجب آن، مديون، مالى را براىوثيقه، به دائن مىدهد. رهن دهنده را راهن و طرف ديگر را مرتهن مىگويند.»
فقهاى اماميه، رهن را به: «هو وثيقة الدين»، يا «وثيقة لدينالمرتهن» تعريف كردهاند. در حقوق فرانسه، اصطلاح بجثببثتتجب (رهن غير مقبوض) به وثيقهاى اطلاق مىشود كه دو ويژگى داشته باشد: نخست آن كه: موضوع آن منقول است. دوم آن كه: از تصرف بدهكار خارج نمىشود و در موعد پرداخت دين، طلبكار حق دارد آن مال را به فروش برساند و طلب خود را بردارد
اصطلاح (رهن مقبوض) به موجب ماده2071 قانون مدنىفرانسه، قراردادى است كه به موجب آن، مديون، مالى را به عنوان وثيقه به طلبكار مىدهد. اين عقد، هم در مالهاىمنقول وهم در مالهاى غير منقول، قابل انعقاد بوده، ولى آثار و احكام آن ، در رابطه با هر يك، متفاوت است.
عقد رهن، از احكام امضايى
جهت توضيح و تبيين بحث، لازم است ابتدا مقدمهاى دراين زمينه مطرح كنيم:
احكامى كه در فقه اسلامى، در حدود آنها بحث مىشود، ازنظر اين كه شارع مقدس، آن احكام را وضع كرده، يا آن كه آن احكام، پيشتر وجود داشته و شارع آنها را تاييد كرده است، بر دو دستهاند كه در زير، به تعريف آنها مىپردازيم:
1. احكام تاسيسى: به امورى كه پيش از اسلام، وجود نداشتهو از سوى شارع مقدس، تاسيس شدهاند، احكام تاسيسى مىگويند. در بين فقيهان مشهور شده كه احكام مربوط به عبادات، تاسيسى هستند; چرا كه بر اين باورند: احكامى چون نماز و روزه در اديان گذشته بوده است، امّا نماز و روزه با اين شرايط و چگونگى، ويژه دين اسلام است; بنا بر اين، دين مقدس اسلام، احكام بالا را تاسيس كرده است و به عبارت ديگر، اين عناوين، داراى حقيقت و معناى خاصى هستند.
هر چند كه احكام عبادى، ارتباطى به بحث ما ندارند، امّا بهعنوان تكميل بحث، بايد گفت: پيش از ظهور دين مبين اسلام، معناى نماز و روزه و… شناخته شده بود و شارع مقدس، تنها حدود آنها تعيين كرد. بنا بر اين، مىتوان گفت: اين امور، به طور مشخص براى حقايق شرعيه، در اديان پيشين، وضع شده و اسلام هم، آنها را امضا كرده است، بنا بر اين، منكر تاسيسى بودن اين احكام مىشويم.
2. احكام امضايى: امورى است كه بين مردم متعارف بوده وشارع مقدس آنها را امضا فرموده است.
عقود و معاملات از اين دستهاند كه شارع آنها را تاييد وامضا كرده است. از جمله اين معاملات، بيع، اجاره و رهن است كه شارع با عباراتى از قبيل: «احل الله البيع» و «اوفوا بالعقود» آنها را امضا كرده است. اين امور، پيش از اسلام، در جامعه متداول بوده، چرا كه در پرتو آنها، آنچه بشر به آن نياز دارد، برآورده مىشود.
بنا براين، شارع مقدس، حقيقتخاصى را براى عقود ومعاملات بيان نكرده، بلكه آنچه نزد عرف و عقلا رواج داشته، امضا كرده است. اگر مواردى، مانند معامله «ربوى» و «غررى» را در كل قبول نداشته، نظر خود را روشن، بيان كرده است. به همين جهت، در موارد سكوت شارع مقدس، نبود نهى، كفايت مىكند و در اين كه زمان شارع، موجود بوده است، يا خير، فرقى نمىكند; از اين روى، اين عقود، در شرع و در عرف، جايز است; زيرا شارع مقدس، هرگز اهمال و مسامحه نمىكند و آنچه را كه مورد رضايت و مراد و مقصودش نيست، به روشنى اعلام مىدارد.
بعضى، رهن را چنين تعريف كردهاند: «وثيقهاى است ازبراى دين مرتهن» كه در واقع، اين تعريف، گرفته شده از معناى لغوى است; بنا بر اين، رهن، در شرع، عرف و لغت، عبارت است از آنچه كه نزد مرتهن دائن در برابر مال وى، به عنوان وثيقه قرار داده مىشود.
در پايان، به اين نتيجه مىرسيم كه عقد رهن، از جملهعقودى است كه شارع مقدس، آن را امضا فرموده است.
ويژگيهاى عقد رهن
ماهيت عقد رهن را با توجه به اوصاف آن، مىتوان موردشناسايى قرار داد:
1. عقد تبعى: بدين معنى كه پيش از آن، بايد دينى وجودداشته باشد، تا براى تضمين آن، مالى به وثيقه داده شود (مواد 771 و 775 قانون مدنى) وثيقه دادن براى دَين آينده در حقوق ما امكان ندارد و وجود سبب دين شرط درستى رهن است.
مساله قابل بحث در اين جا، اين كه به چه علت وثيقه دادنبراى دَين آينده امكان ندارد. راهن، مىتواند وثيقهاى را نزد مرتهن بگذارد براى دينى كه در آينده بر عهده او قرار مىگيرد. به عنوان مثال، راهن، مبلغى از مرتهن به عنوان وام گرفته است و در برابر پرداخت آن در زمان قرار داده شده، وثيقهاى را نزد مرتهن مىگذارد، به گونهاى كه اگر در زمان قرار داده شده دين خود را پرداخت نكند، مرتهن، حق برداشت از وثيقه را دارد.
درست است كه دين، در زمان عقد، وجود نداشته است; امّاسبب دين، تنها عقد نيست، بلكه مجموعهاى از عقد و كوتاهى راهن است راهن، ملتزم است كه دين خود را بپردازد، يعنى ملتزم به اداى دين، در آينده است و اين التزام، ايجاب مىكند كه وثيقهاى را نزد مرتهن گرو بگذارد. بنا بر اين، وثيقه در برابر دينى كه موجود نشده، عقلايى است و اين خود، دليلى است بر درستى ادعاى ما، به جهت اين كه با آيه شريفه زير، منافتى ندارد:
«و ان كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبا فرِهان مقبوضه.»
2. عقد عينى: به موجب ماده772 قانون مدنى:
«مال مرهون، بايد به قبض مرتهن، يا به تصرف كسى كه بينطرفين معين مىگردد، داده شود، ولى استمرار قبض، شرط صحت معامله نيست.»
از لحن و تركيب اين ماده، بر مىآيد كه عقد رهن، پيش ازتسليم وثيقه، به طلبكار واقع نمىشود.
يادآورى: مال مورد رهن، منحصر به عين نيست، بلكه دين وسود نيز، مىتوانند مورد رهن واقع شوند. اين مساله به طور مفصل در مبحث قبض بررسى مىگردد.
3. لزوم رهن از سوى راهن و جواز آن از سوى مرتهن: عقدرهن، از طرف راهن، لازم و از طرف مرتهن، جايز است. جميع فقها، براين مساله اتفاق نظر دارند كه عقد رهن، از طرف مرتهن جايز و از طرف راهن، لازم است. قانون مدنى نيز، به پيروى از نظر فقها، در ماده787، مقرر مىدارد:
«عقد رهن، نسبت به مرتهن جايز و نسبت به راهن، لازممىباشد. بنا بر اين، مرتهن مىتواند هر وقت بخواهد آن را بر هم زند، ولى راهن نمىتواند قبل از اين كه دين خود را ادا نمايد، يا به نحوى از انحاء، قانونى از آن برى شود، رهن را مستردّ دارد.» در اينجا، با بيان دلايلى، لزوم عقد رهن را به طور مطلق، چه از طرف راهن و چه از طرف مرتهن، ثابت مىكنيم. عقد، امرى بسيط است و قابليت لزوم از يك طرف و جواز از طرف ديگر را ندارد. در رابطه با جواز و لزوم عقد، راجع به اين كه آيا لزوم و جواز، از عوارض ذاتى عقد، يا از عوارض پيوسته عقد هستند، احتمالهايى قابل تصور است. اگر قائل شويم كه لزوم از عوارض ذاتى عقد است، در اين صورت، وقتى عقد موجود مىشود، به طور همزمان ، لزوم نيز، موجود مىشود كه به معناى استوارى و ناتوانى فسخ عقد است، همان گونه كه حجت بودن قطع، ذاتى و غير مجعول است و اگر قطع موجود شود، حجت بودن و كاشف بودن و طريق بودن هم، همراه او موجود مىشود، لزوم عقد نيز، چنين است و در اين جا مىگوييم: عقد، عبارت است از عهد موثق مؤكد كه پيمان و قرارداد است و اطلاق عقد بر عهد موثق، از باب حقيقت است، نه مجاز.
بنا بر اين، اگر پيمانى موجود شود، طبيعت نخستين آنپيمان و عقد اين است كه بايد مستحكم باشد. استوارى و محكم بودن عقد، لزوم عقد است و لزوم، به اين معنى، نه حكمى است و نه حقى; از اين روى، مانند حجت بودن نسبت به قطع، از لوازم ذاتى خود عقد است.
شيخ انصارى مىنويسد:
«جواز و لزوم، از عوارض پيوسته عقد هستند و بدين جهت،از احكام شرعيهاى هستند كه به عقد پيوند مىخورند و گرنه عقد، به خودى خود، نه لزوم دارد و نه جواز»
بنا بر اين، ايشان لزوم را از لوازم ذاتى خود عقد نمىدانند.
اگر اين نظريه مورد ترديد باشد از جهاتى، نظر دوم را عرضهمىكنيم:
لزوم در باب عقود، هميشه حكمى است، خواه از سوى شارعمقدس جعل شده باشد، يا عقلا و كسى كه در دست او اعتبار است، لزوم را در عقود اعتبار كرده و شارع مقدس، اين اعتبار عقلايى را امضا كرده باشد.
توضيح: عقلا بر آنند كه اگر عقود در خارج، مستحكم نباشد،نظم عمومى بر هم مىريزد و ثبات اقتصادى در داد و ستدها به وجود نمىآيد. اسلام نيز، اين روش عقلايى را در «اوْفوا بالعقود» امضا كرده است. پس لزوم، هرگز حقى نيست و همواره قانونى و حكمى است.
اينك مساله جواز را مورد بررسى قرار مىدهيم: با دلايلى كهمطرح شد، به اين نتيجه مىرسيم كه جواز حكمى نداريم، چرا كه اگر پذيرفتيم قانونگذار حكم لزوم را روى طبيعت عقد برده است، عقلايى نيست كه مصداق عقد در خارج باشد و لازم نباشد. عقلا نيز، حكم لزوم را روى طبيعت عقد بردهاند و شارع مقدس، اين حكم را امضا كرده است. پس اگر عقدى در خارج، تحقق پيدا كند، امكان ندارد كه شارع مقدس، اعتبار جواز كند، زيرا خلف لازم مىآيد; چرا كه ثابت كرديم: هر آنچه عنوان عقد، بر آن صدق كند، لازم است.
البته دراين جا كه لزوم قانونى است، دو طرف عقد مىتوانندبا رضايتخود، عقد را جايز كنند، خواه از يك طرف، يا از دو طرف، مانند خيار شرط در بيع و… بنا بر اين، جواز در باب عقود، هميشه حقى بوده معلولِ اراده دو طرف عقد و از طرف قانونگذار نبوده است.
اين كه بعضى از عقود را «جايز بالذات» دانستهاند، درستنيست، زيرا اينها عقد نيستند، بلكه به گفته مرحوم ميرزاى نائينى، قدس سرّه، عقود اذنيّهاند، يعنى شكل عقد را دارند، مانند وكالت كه اجازهاى از طرف موكل، به وكيل است، براى انجام كارى، از اين روى، پيمانى تحت عنوان عقد، در آنها وجود ندارد.
وقتى عقدى موجود شد، لزوم حكمى است و هميشه جوازحقى در مورد لزوم حكمى مىآيد، زيرا ما منكر جواز حكمى شديم. پس، لزوم عقد، بر اساس احتمالهايى كه مورد بررسى قرارگرفت، ممكن است از دو جهت باشد:
1. لزوم ناشى از ذات عقد.
2. لزوم حكمى و قانونى كه از طرف شارع مقدس باشد.
با بيان مقدمه بالا، اين مساله كه آيا عقد رهن، لازم به لزومحكمى، يا جايز به جواز حقى، يا لازم از طرف راهن و جايز از طرف مرتهن است را بررسى مىكنيم:
در اساس، عقد عبارت است از قصد موجب به مؤدّاى عقدكه در افق نفس آن، قصد پديد مىآيد و هويت عقد را عينيت مىبخشد. مقام لفظ، مقام ابراز و اظهار آن عقد است. به عبارت ديگر: قصد موجب محقق مقام ثبوت عقد است، ولى الفاظ، محقق مقام اثبات عقد هستند. عقد رهن را راهن، كه همان مالك عين مرهونه است، ايجاد مىكند. پس از ايجاد عقد رهن توسط راهن در عالم اعتبار تشريعى، هويت عقد رهن پديد مىآيد و همزمان با پديد آمدن عقد، جعل عمومى و كلى كه از طرف قانونگذار براى طبيعت عقود شده بود، بر اين فرد از آن طبيعت (كه عقد رهن باشد) منطبق مىشود. وقتى كه عقد رهن، مصداق آن طبيعت باشد و در آن طبيعت، جعل لزوم شده باشد، ناگزير، در مقام انطباق هر عقد رهنى لازم مىشود.
اين كه گفته شود عقد رهن، نسبت به راهن لازم و نسبت بهمرتهن جايز است، كلامى به دور از تحقيق است. ما منكر نيستيم كه دو طرف عقد، با هماهنگى و اراده خويش، اين توان را دارند كه نسبت به يكى از آنها عقد را لازم و نسبت به ديگرى، جايز قرار دهند; امّا حقوقدانان عقيده دارند كه هر عقد رهنى كه موجود شود، بدون اراده دو طرف عقد، نسبت به راهن، لازم و نسبت به مرتهن، جايز است كه اين معنى، مورد قبول، نيست.
بنا بر اين، با توجه به قاعده «اصالة اللزوم» در عقود، ما ملتزمبه اين معنى هستيم كه عقد رهن، از عقود لازمه بوده، هم نسبت به مرتهن و هم نسبت به راهن، لازم است.
تشريفاتى نبودن عقد رهن: اگر عقد رهن از طرف راهن لازمو از طرف مرتهن جايز باشد، در رابطه با چگونگى صيغه ايجاب و قبول در آن، ديدگاههاى گوناگونى وجود دارد. بعضى از فقها بر اين باورند كه صيغه رهن، منحصر در لفظ خاصى نيست. با وجود اين، عقد رهن، عقدى لازم است و مانند عقود لازمه ديگر، بايد اولاً، داراى لفظ خاصى باشد و ثانياً، آن را به لفظ ماضى انشا كنند و حال آن كه اين دو امر، در آن رعايت نشده است; زيرا عقد، از طرف مرتهن جايز است و چون وى، هدف اصلى در اين عقد به حساب مىآيد، به ناچار طرف وى را بر جانب راهن داده و احكام عقد جايز مطلق(از طرفين جايز) را بر كل اين عقد مترتب ساختهاند.
در مقابل، گروهى بر اين باورند كه صيغه ايجاب و قبول بايدبه لفظ عربى و ماضى باشد و نيز ايجاب، مقدم بر قبول باشد، زيرا عقد رهن، از عقول لازمه است; از اين روى، هر آنچه در رابطه با صيغه ايجاب و قبول در عقد لازم شرط است، در اين جا نيز، بايد در نظر گرفته شود.
يادآورى: تمام ماهيت عقد، به واسطه ايجاب موجب تحقّقپيدا مىكند و قبول، در ماهيت عقد، دخالتى ندارد; از اين روى، نظر بيشتر فقها مبنى بر اعتبار قبول، قولى قابل پذيرش نيست، زيرا قبول، به واسطه فعل و اشاره و هر آنچه كه نشان دهنده رضاى قابل باشد، تحقق پيدا مىكند و ضرورتى ندارد كه به واسطه لفظ تحقق پيدا كند.
با توجه به اين كه عقد، از مقوله معناست، ناگزير تمام هويتآن، با قصد تحقق مىپذيرد و ذكر الفاظ، هيچ گونه دخالتى در ماهيت و هويت عقد ندارد. به تعبير ديگر، عقد در مقام ثبوت، هويّتش به قصد موجب است و در مقام اثبات و اظهار، الفاظ بيانگر آن معناى درونى و آن قصد قلبىاند كه در مقام ثبوت تحقق پيدا كرده است; بنا بر اين، ذكر الفاظ، چه الفاظ مخصوص و چه الفاظى مؤدّاى اين مخصوص باشند، اعتبارى در انشاء و در تحقق عقد ندارند، از اين روى، هر لفظى اگر گوياى عقد رهن باشد، صلاحيت بيان عقد رهن را در مقام اثبات دارد.
تعريف قبض و لزوم آن در عقد رهن
در فقه اماميّه، نسبت به اثر قبض در وقوع عقد رهن، يا لزومآن، ديدگاههاى گوناگونى ارائه شده است به همين جهت، قبض را از زاويههاى گوناگونى مورد بررسى قرار مىدهيم:
1. تعريف لغوى قبض: قبض، مصدر ثلاثى مجرد از قبضيقبض و در لغت، به معناى به دست گرفتن و به معناى گرفتن با تمام كف دست آمده است. و همچنين به معناى تمليك، تملك و تصرف و جمع شدن به كار رفته است.
2. تعريف اصطلاحى: اين واژه در فقه و حقوق، به يك معنىبه كار مىرود و به طور كلى، اصطلاح قبض، حقيقتشرعيه ندارد، بلكه به معناى لغوى و عرفى خود، باقى و هر جا كه لفظ قبض استفاده شده است، در كتاب، يا سنتيا موارد اجماع، در حقيقت به معناى عرفى آن رجوع مىكند كه همان استيلاى عرفى و استقلال است، چه به وسيله دست صورت گيرد، چه با خطا نوشته شود و چه بر آن سوار شود.
اثر قبض در عقد رهن:
در اين كه مراد از قبض چيست، در كتابهاى گوناگونبحثهاى مفصل شده است و نيازى به شرح و بسط نيست. زيرا اين كلمه كه قانونگذار (خداوند تبارك و تعالى) آن را موضوعى براى احكامى از قبيل: «تلف مبيع، قبل از قبض، از مال بايع است» ، «قبض، شرط معامله سلم، يا سلف است»، «قبض شرط صحت هبه است» و… قرار داده است، عبارت از اين است كه عين مرهونه در تسلط و تصرف مرتهن باشد، به گونهاى كه بتواند از تصرف ديگران در آن خوددارى كند.
بنا بر توضيح بالا، معناى روايت «لارهن الاّ مقبوضاً» عبارت ازاين است كه عقد رهن، از نظر شرع، پيش از تصرف مرتهن در عين مرهونه، تحقق نمىيابد. به عبارت ديگر، احكام و آثار عقد رهن صحيح، هنگامى بر آن مترتّب مىگردد كه مرتهن عين مرهونه را از رهن بگيرد و در آن، تصرف كند، به گونهاى كه از تسلط راهن، خارج شود.
اگر قبض را شرط درستى رهن بدانيم، آيا در حقيقت وماهيت عقد نيز، دخيل است، يا يك شرط شرعى براى درستى عقد است، بدون اين كه دخالتى در تحقق حقيقت و ماهيت عقد داشته باشد و يا اين كه شرط لزوم عقد رهن است؟ موارد بالا در بحثهاى بعدى بيان خواهد شد.
نقش قبض در حقيقت و ماهيت عقد رهن
اگر قبض را دخيل در حقيقت و ماهيت رهن بدانيم، ازنظرعرف و لغت، نام عقد رهن، پس از تصرف عين مرهونه از سوى مرتهن، تحقق مىيابد.
بنا بر اين، دخيل بودن قبض در حقيقت و ماهيت عقد رهن،موجّه و درخور پذيرش است; زيرا حقيقت رهن، عبارت از اين است كه عين مرهونه، وثيقهاى در نزد مرتهن باشد، تا مال وى را حفظ كند. يعنى اگر راهن، بدهى خود را نپرداخت، وى بتواند آن را از عين مرهونه بردارد و از تلف شدن مال خود، جلو بگيرد. اين امر، ممكن نمىشود، مگر آن كه در عالم خارج، قبض صورت پذيرد، نه اين كه مرتهن،حق قبض را داشته باشد.
به عبارت ديگر، وثيقه بودن عين مرهونه نزد مرتهن، با قبضنكردن آن و اين كه عين، تحت تسلط وسيطره او نباشد، ناسازگارى دارد.
اشكال
اولاً، عقد رهن از جمله عقود عهديه است، يعنى دو طرف،عهد و پيمان مىبندند كه فلان چيز، در برابر قرض راهن وثيقه باشد. قبض و اقباض از سوى مرتهن و راهن در عالم خارج از آثار معامله بوده و احكام آن، مانند ديگر عقود و معاملات است. بيع نيز، چنين است، يعنى عبارت است از عهد و پيمان بين مالك جنس و خريدا، مبنى بر اين كه فلان چيز، در برابر بهايى كه خريدار به فروشنده مىپردازد، به ملكيتخريدار درآيد. تصرف خريدار در جنس و فروشند در ثمن، از آثار عقد بيع است، يعنى بر هر يك از دو طرف معامله لازم است، آنچه مالك آن است، به تصرف و قبض ديگرى درآورد، نه اين كه قبض و اقباض جزء حقيقت رهن باشد.
در ساير عقود تمليكى نيز، مساله به همين صورت است. مثلاًدر عقد نكاح، تمكين زن از شوهر، جزء حقيقت نكاح نيست، بلكه از آثار و احكام آن است. پس حقيقت و ماهيت رهن، با نفس عقدى كه جامع تمام شرايط باشد (كه به زودى آنها را ذكر خواهيم كرد) تحصيل مىگردد.
ثانياً، برابر اين نظريه، به واسطه نفى قبض، حقيقت وماهيت رهن، نفى مىشود، از اين روى، رهن، دائر مدار قبض است و در صورتى كه قبض صورت نگيرد، رهن تحقق پيدا نمىكند. نفس عين مرهونه، به تنهايى كاربرد حقوقى ندارد، مگر در رابطه با قبض. اين ديدگاه، اشكال دارد; زيرا معقول نيست كه قبض، دخالتى در ماهيت رهن داشته باشد; چه، زمانى كه عقد ايجاد مىشود، وثيقه بايد نزد مرتهن باشد.
حقيقت رهن، همان معاوضهاى است كه راهن و مرتهنانجام مىدهند و قبض، عملى استخارجى. هويت هر عقدى به قصد آن است و عقد رهن نيز، همين گونه است. همين كه راهن، قصد مىكند مال خود را نزد مرتهن قرار دهد، عقد حاصل مىشود. نفس عقد رهن، اين دلبستگى را ايجاد كرده است و هويت رهن، به قصد آن است; بنا بر اين، نظر قبلى، مردود است.
نقش قبض به عنوان شرط شرعى در عقد رهن
برابر اين نظر، نام عقد رهن، بدون قبض، تحقق مىيابد، ولىتحقق آثار شرعيه آن، بستگى به پيدايش قبض دارد.
اين ديدگاه نيز، اشكال دارد; زيرا عقد رهن، به واسطه قصدموجود شده و به طور طبيعى به دنبال آن، رهن مؤثر واقع مىشود. علت اين است كه پس از ايجاد عقد «اوفوا بالعقود» آمده و در نتيجه عقد، الزام آور مىشود و از اين روى، پيش از قبض، عقد لازم و مؤثر است.
گروهى از فقها بر اين باورند كه قبض عين مرهونه، تاثيرىدر درستى و لزوم عقد رهن ندارد، بلكه عقد رهن، به وسيله ايجاب و قبول، به طور لزوم محقق مىشود. راهن، در اثر عقد ياد شده، ملزم است عين مرهونه را به مرتهن، تسليم كند. مستند ايشان، عموم «اوفوا بالعقود» است.
بر اين اساس، هر گاه راهن، عين مرهونه را به قبض مرتهنندهد، وى مىتواند، راهن را وادارد واگر ممكن نباشد، مرتهن، حق فسخ عقد را دارد.
نقش قبض در لزوم عقد رهن
بنا بر نظر سوّم، شرط تحقق نام رهن، يا درستى آن نيست،بلكه فقط شرط لزوم آن است. بنا بر اين، عقد رهن، پيش از قبض، صحيح است و آثار و احكام مربوط نيز، بر آن مترتب مىشود، امّا از طرف راهن و مرتهن، جايز است. زمانى اين عقد لازم مىگردد كه مرتهن، در عين مرهونه، تصرف كند و عقد محققّ شود.
نقش قبض به عنوان احكام و آثار عقد رهندر بحث نقش قبض در عقد رهن، نظر ديگرى نيز وجود دارد، مبنى بر اين كه قبض، هيچ دخالتى در درستى و لزوم رهن ندارد. (و از احكام آن است) اين نظر گروهى از بزرگان فقها، از جمله شيخ طوسى در يكى از ديدگاههايش، علاّمه حلى و فرزندش فخر المحققين، ابن ادريس، محقق كركى، شهيد ثانى و… است.
ابن ادريس، در سرائر، آن را به جمع بسيارى از محصلينفقها و در كنز العرفان، به بسيارى از محققان، نسبت داده است.
نقش قبض در وثيقه گرديدن رهن
در اين جا، اين مساله را مورد نقد و بررسى قرار مىدهيم كه:در صورت شرط نبودن قبض، قبض، چه نقشى در عقد رهن ايفا مىكند؟
حكمت جعل رهن، به عنوان ايجاد پشتوانهاى براى مرتهناست. اگر مرتهن، قبض عين مرهونه را انجام ندهد، برخلاف فلسفه وثيقه است. وثيقه شدن، بستگى بر قبض دارد; از اين روى، قبض، نقض مؤثّرى در وثيقه شدن عين مرهونه دارد. بنا بر اين، تعريف فقها، تعريف اسم مصدرى است و رهن، پيش از قبض، موجود مىشود.
دلايلى كه براى شرط بودن قبض، به نحو صحّتيا لزوماسناد كردهاند، ايراد دارند; زيرا در آيه شريفه: «فرهان مقبوضه» در صورتى كه قبل و بعد آن، مورد توجه قرار گيرد، در مقام بيان شرايط و مقوّمات و يا وجود و الزام رهن نيست. از اين روى، بستگى داشتن عقد رهن، بر قبض، به گونه لزوم، يا صحت، دلالت نمىكند.
بنا بر آنچه گفته شد، قبض در عقد رهن، مانند ساير عقوداست و زمانى كه عقد رهن، با ايجاب و قبول، واقع مىشود، بر راهن لازم است كه عين مرهونه رابه قبض مرتهن بدهد.
اگر قبض، مانند ايجاب و قبول، شرط تحقق باشد، در اينصورت، قول خداوند متعال كه فرموده است: «مقبوضة» تكرار بىفايده است.
در رابطه با روايتى كه براى شرط بودن قبض، مورد استنادواقع شده است، برخى ازفقيهان، آن را از نظر سند، ضعيف مىدانند. بنا بر اين، ماهيت رهن، همان قصد بستگى داشتن است كه اين مال، در اختيار من (مرتهن) باشد و شارع مقدس، قبض را براى وثيقه شدن رهن، مطرح كرده است.
نقش قبض در عقد رهن، طبق قانون مدنى
قانونى مدنى، در ماده 772 مقرر مىدارد:
«مال مرهون، بايد به قبض مرتهن، يا به تصرف كسى كه بينواضعين مىگردد، داده شود; ولى استمرار قبض، شرط صحت معامله نيست.»
مفاد بخش نخست ماده، بانظر فقيهانى تناسب دارد كهتسليم مورد رهن را، از آثار رهن و در زمره التزامات راهن دانستهاند و اعتقاد دارند كه رهن، با ايجاب و قبول، واقع مىشود و قبض، در لزوم آن نيز، نقشى ندارد. بخش دوم ماده «استمرار قبض، شرط صحت معامله نيست.» نشان مىدهد كه منظور ماده، لزوم قبض مورد رهن، براى كامل ساختن عقد است. اين نتيجه، از زاويههاى گوناگون، اشكال دارد.
اى كاش نويسندگان قانون مدنى نيز، به آن توجه مىكردند وقبض مورد رهن را با اين اطلاق، از شرايط وقوع معامله قرار نمىدادند و بدين وسيله، بدون اين كه قاعدهاى را زير پا بنهند و يا مصلحتى را از دست بدهند، از اشكالهاى بسيارى كه در پى دارد، پرهيز مىشود
