مقاله قاعده تلف مبیع قبل از قبض

 

متن اصلي مقاله به صورت فايل

قاعده تلف مبیع قبل از قبض

محقق: حسن خدابخشي دانشجوي ارشد فقه و مباني حقوق

از مقالات ارسالي به حقوق امروز

قاعده تلف مبیع قبل از قبض، از قواعد مشهور فقهي است که در ابواب معاملات بیان شده است. بر اساس اين قاعده، اگر مبيع پيش از تسليم به خريدار، تلف شود، از مال فروشنده است و اگر هم فروشنده، ثمني از مشتري در برابر آن مال گرفته باشد، بايد به وي بازگرداند.1

مستندات و مدارك قاعده

1. روايات

الف) حديث نبوي مشهور «کلُ مبيعٍ تلف قبلَ قبضِهِ فَهُوَ مِن مالِ بايعِهِ»2 كه به دلالت مطابقي، بر قاعده تلف مبيع قبل از قبض دلالت دارد. هرچند اين حديث مرسله است و از حيث سند، معتبر نبوده و ضعيف محسوب مي­شود، ولي مشهور فقهاء به مضمون آن عمل کرده و  بر اساس آن فتوی داده­اند.3

ب) روایت عقبه بن خالد از امام صادق(ع): از حضرت در مورد شخصي كه کالايي را مي­خرد ولي آن را تحويل نمي­گيرد، بلکه نزد فروشنده گذارده و مي­گويد فردا مي­آيم و ان شاء الله آن را مي­برم، و در اين فاصله هم كالاي خريداري شده به سرقت مي­رود، سؤال شد كه اکنون آنچه را که دزد برده از مال چه كسي محسوب مي­شود؟ امام در پاسخ مي­فرمايند: مال مسروقه از اموال فروشنده به سرقت رفته و خسارت آن بر او تحميل مي­شود؛ زيرا تا هنگامي که آن را به خريدار تحويل نداده و از خانه خود خارج ننموده، تسليم صورت نپذيرفته است ولي هرگاه فروشنده پس از معامله، مبيع را تسليم خريدار نمايد، مسؤوليت به او منتقل مي­شود و در صورت تلف يا سرقت و مانند آن، بايد ثمن را به فروشنده بپردازد. اين روايت هرچند از لحاظ سند ضعيف شمرده مي­شود، هم­چنان كه حديث نبوي اين­گونه بود، ولي مشهور فقهاء آن را مؤيد حديث نبوي دانسته و بدان عمل كرده­اند. بر اساس مفاد اين روايت، تا زماني كه فروشنده، مبيع را به خريدار تحويل نداده و از خانه خود خارج ننموده (اقباض خارجي)، تسليم صورت نپذيرفته است، و در نتيجه، مسؤوليت ناشي از تلف يا خسارت هم، بر عهده فروشنده باقي مي­ماند. بنابراين با توجه به ظاهر حديث نبوي (قبض) و روايت عقبه بن خالد (اقباض خارجي)، بايد بگوييم كه قبض، شرط صحت معامله مي­باشد؛ در حالي كه به اجماع فقهاء، قبض شرط صحت معامله نيست.4 پس ميان اجماع فقهاء و روايات مذكور تعارض وجود دارد.

* طبق قاعده تلف مبيع قبل از قبض، هرگاه بعد از عقد و قبل از تسليم کالا به مشتري، مبيع نزد فروشنده تلف شود، تلف از مال بايع خواهد بود؛ لذا تلف از مال مشتري به حساب نمي­آيد، هرچند که از زمان وقوع عقد بيع، مالک مبيع شناخته مي­شود. اصول حاكم بر معاملات اقتضاء دارد که مبيع تلف شده از مال خريدار بوده و خسارت مال تلف شده هم، به عهده وي باشد؛ زيرا تلف هر مال در ملک مالکش انجام مي­گيرد و در اثر بيع، مبيع به ملک خريدار منتقل شده است، ولي اين قاعده، کالاي تلف شده را از مال و ملک بايع مي­داند. علي­هذا؛ فقهاء در اين­كه چرا در روايات، تلف مبيع قبل از قبض، از مال بايع دانسته شده، احتمالاتي را بيان نموده­اند كه به شرح ذيل مي­باشد:

1. قبض شرط صحت و انتقال ملكيت است:5 به صرف عقد بيع، متعاقدين مالك نمي­شوند؛ بلكه بايد تقابض هم صورت بگيرد. همان­طور كه در بيع صرف اين­گونه است؛ يعني در بيع صرف، قبض در مجلس، شرط صحت عقد و تحقق ملكيت مي­باشد. اين احتمال بر خلاف اجماع فقهاء است.6

2. ید بایع نسبت به مبیع، ید ضمان است: به عبارت دیگر؛ از آنجا که فروشنده در صورت تلف، هرچند تعدی و تفریط نکرده باشد، به مقتضای قاعده علی الید ما اخذت حتی تؤدیه، به ضمان واقعی، ضامن است، باید مثل یا قیمت مبیع را به مشتری بدهد. این احتمال از چند جهت نادرست است؛ زیرا اولاً ید بایع نسبت به مبیع، ید غیر مأذونه نیست تا ضامن باشد؛ بلکه حسب توافقی که بایع و مشتری با هم داشته­اند، قرار شده تا مبیع نزد بایع بماند، بنابراین ید بایع نسبت به مبیع، ید امانی مالکی است نه ید ضمانی. ثانیاً استناد به قاعده علی الید تا از این طریق، بایع ضامن مبیع شناخته شود، یک بحث مستقلی است که مربوط قاعده تلف مبیع نمی­باشد.7

3. انفساخ عقد تعبداً و آنامّا:8 یعنی عقد تعبداً قبل از تلف مبیع، به طور آناًمّا (در یک لحظه) منفسخ شده و مبیع به ملکیّت بایع برگشته است؛ نظیر معاطات (البته بر مبنای اباحه مطلقه نسبت به تصرفات متوقف بر ملک)، بیع خیاری و یا هر نقل و انتقالی دیگری که ذو الخیار در ایام خیار انجام دهد؛ در این موارد هم، مسأله این­گونه توجیه می­شود که ذوالخیار آنامّا قبل از بیع، مالک می­گردد. بنابراین وقوع این بیع در ملک خودش صورت گرفته است.

4. نفسِ تلف، علت برای انفساخ عقد است:9 هرچند از نظر رتبی، تلف مبیع مقدم بر انفساخ عقد است، اما تلف و انفساخ از نظر زمانی تقدم و تأخر ندارند و هر دو در یک زمان واقع می­شوند. بنابراین همان لحظه تلف، لحظه انفساخ و انحلال عقد هم هست، پس قهراً تلف در مال فروشنده واقع شده است.

5. دكتر عربيان: علت انفساخ عقد و این­که مبیع از مال فروشنده رفته است، عدم ایفای ضمان معاوضی یا مسمّاي فروشنده می­باشد. با حدوث عقد بيع، مبيع و ثمن از مالکيت فروشنده و خريدار، خارج و به طرف مقابل انتقال مي­يابد؛ ولي با اين وجود، قبل از تسليم مبيع به خريدار، ضمان معاوضي يا خطر ناشي از تلف مبيع، بر عهده فروشنده باقي است.10 بنابراین صرف انتقال مالکيت، بدون آن­که خريدار به مبيع دست يابد، موجب ضمان معاوضي (الزام به پرداخت ثمن) نمي­شود؛ زيرا در عقود معاوضي، انتقال مال يا قبول تعهد، تعهد به تسليم و اجراي تعهد را نيز در پي دارد و با اين انگيزه، عقد تشکيل مي­شود و تا زماني که موضوع عقد، تسليم خريدار نگردد، تحميل ضمان معاوضي يا خسارت ناشي از تلف به خریدار، با عدالت معاوضي و خواستِ مشترکِ طرفين سازگار نيست؛ به عبارت ديگر، التزام فروشنده به تسليم مبيع، جزء مفاد عقد بوده و با از بين رفتن آن، زمينه اجراي تعهد فروشنده از بين مي­رود و بقاي تعهد خريدار براي پرداخت ثمن بر خلاف خواست مشترک آنهاست؛ چراکه انتقال مالکيت به تنهايي انتظار او را برآورده نمي­سازد و با روح معاملات مغايرت دارد. بنابراین معامله به جهت این­که فروشنده توانایی عمل به تعهد خود را ندارد، منفسخ می­گردد.

* براي تبيين اين نظريه، ذكر چند مقدمه لازم است:

1. ضمان موجود در قاعده تلف مبيع قبل از قبض، ناظر به ضمان معاوضي است، نه ضمان قهري؛ چراكه با تلف مبيع، عقد منفسخ مي­شود و در نتيجه، خريدار مالك چيزي نيست تا فروشنده در برابر آن، ضمان قهري داشته باشد. ضمان معاوضي يا ضمان مسمّي، ضماني است كه در اثر معامله ايجاد مي­شود و بيانگر آن است كه هر كدام از طرفين عقد، تنها ضامن و متعهد به تسيلم جنس و موضوع معامله هستند نه هم جنس و هم ارزش آن. بنابراين اگر جنس معامله قبل از تسليم، از بين رفت، نظيرِ قاعده تلف، عقد منفسخ شده و منحل مي­گردد. اما ضمان واقعي آن است كه شخص هم ضامن جنس است و هم ضامن ارزش آن، يعني تا زماني كه جنس وجود دارد، ضامن بايد جنس را برگرداند و اگر هم از بين رفت، بايد ارزش آن را (مثل يا قيمنت) بپردازد.

2. هم­چنان­كه دانسته شد، قبض و اقباض، شرط صحت معامله نمي­باشند.

3. حكم در قاعده، تعبّدي نمي­باشد؛ زيرا اولاً شارع به زبان عرف سخن مي­گويد و در معاملات دليلي وجود ندارد که بيان قاعده­اي داراي مصالحِ غير قابل فهم باشد، تا امري تعبدي و بدون ملاک تلقي شود. علاوه بر اين، تعبدي بودن يک حکم در معاملات، نيازمند به دليل است و تا جايي که بتوان ملاک حکم را استنباط نمود، نمي­توان آن را تعبدي و بدون ملاك اعلام نمود. ثانياً حكم به انفساخ عقد، خود به خود و تعبّداً با اصول حاكم بر معاوضات نظير اصل لزوم مغايرت دارد؛ چراكه عقد بيع، از عقود لازم و غير قابل فسخ است، مگر آن كه با توافق طرفين يا پيدايش حق فسخ و اعمال آن منفسخ گردد. بنابراين تحت هيچ شرايطي، بيعي كه به شكل صحيح بين دو طرف واقع شده است،‌ به خودي خود منحل نمي­گردد. پس حكم به انفساخ عقد، دليل مي­خواهد.

4. همان­طور كه بيان شد، تلف يا نفس تلف، نمي­تواند دليل بر انفساخ عقد باشد.

5. هدف از معامله و معاوضات، صرفاً يك نقل و انتقال نيست؛ بلكه هدف، رسيدن و دستيابي به عوض متقابل است.

6. حكم موجود در قاعده، بيانگر يك روش و شيوه عقلايي است كه بازگشت به قصد مشترك طرفين عقد مي­كند.

در عقود و معاوضات، هر يک از دو عوض حيات و نفوذ خود را از پيوند با ديگري مي­گيرد و بدون کفه متقابل خود، توان زيستن ندارد. پس اگر يکي از آن دو، تلف يا ممتنع شود، ديگري نيز خود به خود از بين مي­رود و کسي که از عوض محروم شده است، از دادن معوض معاف مي­گردد و در نتيجه، تلف مبيع (در اثر حادثه قهري)، بر فروشنده تحميل مي­شود، نه بر خريدار. بنابراين تلف يکي از دو عوضِ متقابل، موجبِ از بين رفتن تعهد به تسليم عوض مقابل به طور قهري و خود به خود مي­شود و آن­که به هر دليل وفاء به عهد نکند، حق گرفتن عوض را ندارد. پس با از بين رفتن هر يك از دو عوض، تعهد به پرداخت عوض مقابل، مبناي خود را از دست مي­دهد.

7. در معاوضات از ابتدا، بناي طرفين بر اين بوده كه تمليك هر يك از دو عوض، مقيد به تسليم آنها بوده باشد، به گونه­اي كه با تلف يكي از آنها، عقد از بين مي­رود و براي طرف مقابل هم، نسبت به عوض موجود، سببي براي تمليك باقي نمي­ماند تا تقاضاي تسليم آن را داشته باشد. اين همان ضمان معاوضي يا مسمّي است.

* بنابراين حكم به انفساخ عقد و تلف مبيع قبل از قبض از مال بايع، نه تعبدي بوده و نه بي دليل؛ بلكه دليل بر آن، عدم ايفاي ضمان معاوضي فروشنده (يعني همان عدم توانايي بر تسليم مبيع) مي­باشد.

2. اجماع

بسياري از فقهاء علاوه بر روايات مذکور، اجماع را نيز مستند این قاعده دانسته­اند. ليکن اجماع را نمي­توان به عنوان دليل مستقل در اين خصوص پذيرفت؛ زيرا ارزش اجماع به کاشف بودن آن از رأي معصوم عليه السلام است و چنين انتظاري در جايي است که هيچ دليل ديگري در مساله وجود نداشته باشد، در حالي که در فرض مورد بحث، قبل از اجماع، استناد به روايات مزبور شده است و اين نشان مي­دهد که اجماع مبتني بر همان روايات بوده است؛ به بيان ديگر، استناد به روايات در کنار ادعاي اجماع، اين ظن قوي را ايجاد مي­کند که مدرک و منشاء اجماع نيز، همان روايات باشد. بنابراین اجماع نمي­تواند به عنوان دليل مستقلي در اين موضوع مورد توجه قرار گيرد و ارزش مستقل داشته باشد.11

3. بناء عقلاء12

هرچند با استناد به روایات و اجماع، این قاعده تعبدی به نظر می­رسد و ظاهر حکم عقلاء هم، آن است که باید تلف از مال مشتری باشد، چراکه به محض وقوع عقد، مبیع در ملکیت مشتری وارد شده است؛ اما با دقت نظر، متوجه می­شویم که عقلاء در معاوضات و معاملاتی که به نحو معاوضه و داد و ستد انجام می­دهند، آنچه که می­دهند، بدون عوض نمی­دهند؛ یعنی بنای آنها این است که اگر مثمن دادند، ثمن بگیرند و اگر ثمن دادند، مثمن بگیرند.

* بر اساس بناء عقلاء، قاعده تلف مبیع قبل از قبض، یک مورد تعبدی محض نیست؛ بلکه این قاعده به یک شیوه و روش عقلایی و منطقی اشاره دارد. بنابراین با بناء عقلاء، تعبدی بودن حکم در قاعده را نمی­توان اثبات کرد.

** از نظرِ استاد، مهمترین دلیل برای حکم موجود در قاعده تلف مبیع قبل از قبض، بنای عقلاء است. بنابراین از نگاه ایشان، بنای عقلاء در معاوضات این است که هر یک از متعاقدین، چیزی می­دهد که در ازای آن چیزی بگیرد، یعنی هیچ یک تملیک به طور مجانی نمی­کنند، بلکه علی نحو العوض است. هم­چنین در بنای عقلاء، قابلیت نقل و انتقال خارجی با آن خصوصیات و شرایطی که بیع بر آن واقع شده است هم در نظر گرفته می­شود.

شمول قاعده نسبت به تلف ثمن با بنای عقلاء

آیا این قاعده شامل تلف ثمن هم می­شود یا نه؟13

هرچند مبیع از حیث لغت و مفهوم عرفی، هیچ ابهامی ندارد و مقصود از آن مثمن است؛ اما این­که قاعده مزبور شامل تلف ثمن نیز گردد، بستگی به آن دارد که ما مدرک قاعده را چه بدانیم. بنابراین اگر مدرک قاعده، روایات باشد؛ نظیر حدیث نبوی، قطعاً لفظ مبیع شامل ثمن نمی­شود.14 هم­چنین اگر مدرک قاعده، اجماع باشد، لفظ مبیع شامل ثمن نمی­شود؛ زیرا همان­طور که بیان شد، مدرک و منشاء این اجماع، همین روايات است. بنابراین با اجماع نمی­توان شمول قاعده نسبت به ثمن را اثبات کرد.15 اما اگر مدرک قاعده، بنای عقلاء باشد (هم­چنان که نظر استاد همین است)، در نزد عقلاء بین ثمن و مثمن فرقی نیست؛ چراکه ملاک و مناط در این دو، یکی است16. بنابراین همان طوری که قبل از قبض، عقد بیع با تلف مبیع از بین رفته و منفسخ می­شود، در تلف ثمن قبل از قبض هم، عقد بیع منفسخ می­شود.

تلف بعض مبیع قبل از قبض

بدون تردید شمول قاعده نسبت به آنجا که تمامی کالا قبل از قبض تلف گردد، مسلّم است؛ اما اگر قسمتی از کالا تلف شد، حکم چیست؟ آیا قاعده تلف مبیع قبل از قبض شامل اين مورد هم می­گردد؟

1. هرچند ظاهر قاعده تلف مبیع قبل از قبض، اختصاص به تلف کل مبیع دارد، نه جزء و بعض مبیع؛ اما در عین حال، با تلف بعض مبیع، عقد فسخ شده و اگر هم بایع ثمن را اخذ کرده باشد، باید آن را به مشتری بازگرداند.

2. با تلف جزء و بعض مبیع، عقد بیع فسخ نشده و به قوت خود باقی می­ماند.

3. باید میان آنجا که ثمن نسبت به اجزای مبیع قابل تقسیط می­باشد یا نمی­باشد، تفصیل دهیم. بنابراین اگر ثمن نسبت به اجزای مبیع قابل تقسیط باشد، به آن نسبت از مبیع که تلف شده است، قاعده صدق می­کند و عقد منفسخ می­شود؛ اما نسبت به اجزای باقی مانده، دیگر قاعده صدق نکرده و عقد بیع به قوت خود باقی است.17 پس در این صورت، معادل همان مقدار، از ثمن به مشتری بر می­گردد. اما اگر ثمن نسبت به اجزای مبیع قابل تقسیط نباشد؛ بلکه تلف جزء مبیع، موجب شود که کل مبیع از حیازت انتفاع خارج شود مثل یک لنگه کفش، در این صورت تلف جزء، مثل تلف کل محسوب شده و عقد به طور کل منفسخ می­گردد.

* از نظر مرحوم بجنوردی، اقوی همین احتمال سوم است، چه مدرک قاعده، روایات، اجماع یا بنای عقلاء باشد.

* دكتر عربيان: نظر مرحوم بجنوردی پذیرفته نیست؛ زیرا همان­طور که در بنای عقلاء بیان شد، در نقل و انتقال خارجی باید آن خصوصیات و شرایطی که بیع بر آن واقع شده است هم در نظر گرفته شود؛ یعنی ممکن است در آنجا که ثمن قابل تقسیط بوده، غرض و مقصود خریدار با حکم به بقاء عقد بیع نسبت به اجزای باقی مانده، حاصل نگردد. بنابراین بر اساس این­که مدرک قاعده بنای عقلاء باشد (مبنای ما)، قاعده تلف مبیع، شامل تلف بعض هم می­گردد.

تلف وصف قبل از قبض

اگر بعد از عقد و قبل از قبض، صفتي از صفات يكي از دو عوض، زايل شد؛ چه نبود آن صفت، عيب محسوب شود يا نه؛18 آيا قاعده تلف شامل اين مورد هم مي­شود؟

* مرحوم بجنوردي: اگر مدرك قاعده روايات يا اجماع باشد، قهراً قاعده شامل تلف وصف نخواهد بود؛ زيرا قاعده، ناظر بر تلف كل و عين مبيع قبل از قبض مي­باشد، نه صفتي از صفات آن. بنابراين هرچند وصف تلف شده است، چه وصفِ كمال باشد يا وصفي كه زوالش باعث معيوب شدن مبيع شود، اما زوال آن، تلف خود عين نيست. اگر مدرك و مستند قاعده، بناي عقلاء هم باشد، قاعده شامل اين مورد نيز نمي­شود؛ زيرا بناي عقلاء اين بود كه متعاقدين داد و ستد كه مي­كنند، هر يك چيزي مي­دهند كه چيزي بگيرند؛ حال اگر خود عوضين (عين­شان) تلف نشود، بلكه صرفاً وصفي از اوصاف آنها زايل گردد، اينجا عقلاء نمي­گويند كه چيزي داده، ولي چيزي نگرفته؛ بلكه مي­گويند در مقابل چيزي كه داده، چيزي گرفته است، با اين تفاوت كه آن شيء، وصفي را از دست داده است. بنابراين از نظر عقلاء، تنها خود عوضين در مقابل هم قرار دارند، اما اوصاف ديگر داخل در آنها نيستند. پس از نظر مرحوم بجنوردي، چه مدرك قاعده، روايات، اجماع يا بناي عقلاء باشد، قاعده شامل اين مورد نمي­شود.

* دكتر عربيان: نظر مرحوم بجنوردی پذیرفته نیست؛ زیرا همان­طور که بیان شد، از نظر عقلاء عنوان تلف در اينجا صدق مي­كند،19 يعني عقلاء در آنجا هم كه وصف عوض تلف شده باشد، نه خود عوض، مي­گويند ممكن است غرض و مقصود متعاقدين از معاوضه حاصل نشده باشد. پس بر مبناي ما، قاعده شامل تلف وصف عوض نيز مي­شود.

جریان قاعده در سایر معاوضات

آیا این قاعده اختصاص به بیع دارد یا شامل سایر معاوضات نظير اجاره و حتي شبه آن نظير مهر و صداق نیز می­شود؟

به طور مثال، اگر زوج مالي را به عنوان مهر زوجه تعيين كند و اين مال قبل از قبض، تلف گردد، آيا تلف به حساب زوج محسوب مي­شود يا به حساب زوجه؟، هم­چنين اگر زوجه مالي را به عنوان خلع معين نمايد و اين مال قبل از قبض زوج تلف شود، آيا تلف به حساب زوجه محسوب مي­شود يا به حساب زوج؟

* مرحوم بجنوردي: اگر مدرک قاعده، روایات باشد، مختص به بیع می­باشد؛ ‌زیرا با توجه به اصول لفظيه، عنوان بیع در روایات موضوع قرار گرفته است و شامل سایر معاوضات نمي­شود. اگر مدرک قاعده اجماع باشد؛ بنابر آنچه كه مرحوم شیخ انصاري از تذکره نقل کرده­اند، قاعده در عموم معاوضات جاری است؛ اما همان­طور كه دانسته شد، اين اجماع، همان اجماع مصطلح اصولي كه حجت و دليل مي­باشد، نيست؛ بلكه اجماع مدركي است. بنابراين اگر مدرك و مستند قاعده، اجماع باشد، نمي­توان شمول قاعده نسبت به ساير معاوضات را اثبات نمود. اما اگر مدرك قاعده، بناي عقلاء، عرف و عادت (سيره اسلامي) باشد، قاعده تلف مبيع قبل از قبض در همه معاوضات جاري مي­شود. بنابراين تنها در صورتي كه مدرك قاعده، بناي عقلاء باشد، اين قاعده در كليه عقود معاوضي جريان خواهد داشت.

* دكتر عربيان، همان­طور كه در بناي عقلاء بيان شد، قاعده مزبور در همه معاوضات جاري مي­باشد.

نمائات حاصله بعد از عقد و قبل از تلف مبیع

نمائات20حاصل در فاصله ميان عقد و تلف مبيع قبل از قبض از آنِ كيست؟

* مرحوم بجنوردي: نمای منفصل حاصل بعد از عقد و قبل از تلف مبیع، متعلق به مشتری است، نه بايع؛ زيرا اولاً به صرف حدوث عقد، همان­طور كه مبیع ملک مشتری می­شود، نماء نیز به تبعِ مبیع در ملک اوست؛21 ثانياً بر اساس مبناي ما در قاعده، که انفساخ عقد بیع از زمان تلف مبیع مي­باشد، نه از زمان وقوع عقد (يعني انفساخ عقد آنامّا)، نماي حاصله بعد از حدوث عقد و قبل از تلف مبيع، متعلق به مشتري است.22

* دكتر عربيان: آيا در مقابل اين نماي منفصل، چيزي به بايع بر مي­گردد؟

همان­طور كه در گذشته بيان شد، بناء عقلاء در عقود معاوضي بر مجاني نبودن است؛ يعني هر كدام از طرفين معامله، در مقابل چيزي كه مي­دهند، مي­خواهند چيزي هم بگيرند. بنابراين از نظر عقلاء، هيچ چيز بدون مقابل و معوض نيست. در فرض مورد بحث، از آنجا كه در مقابل نمائاتي كه براي مشتري باقي مي­ماند، چيزي به بايع داده نشده و در نتيجه، پس از انحلال عقد، مشتري، هم ثمن و هم نمائات را مالك مي­شود و فروشنده هم غير از مبيع تلف شده، چيزي دستش نيست، بناء عقلاء بر عدم مجاني بودن است. بنابراين از نظر عقلاء، نماي حاصله از آنِ فروشنده مي­باشد.

اسقاط ضمان معاوضي

* مرحوم بجنوردي: اگر مدرك قاعده، بناي عقلاء باشد، ظاهر، عدم اسقاط ضمان معاوضي23 است؛ زيرا اولاً اين ضمان حق نيست تا قابل اسقاط باشد، ثانياً اين ضمان، اثر قهري انحلال عقد است و در اختيار طرفين عقد نيست تا آن را اسقاط نمايند. بنابراين همان­طور كه بيان شد، از آنجا كه بقاي عقد، منوط به بقاي قابليت هر كدام از عوضين به اخذ و اعطاء است، و در اين فرض هم، يكي از عوضين قابليت تسليم را ندارد، اين عقد قهراً منحل مي­گردد و ديگر جايي براي اسقاط حق نمي­ماند.

اتلاف: مورد معامله قبل از تسلیم، ممکن است در اثر یکی از عوامل ذیل تلف شود:

الف) حوادث طبیعی؛ نظير سیل، زلزله، طوفان و خشکسالی یا حوادث پیش­بینی نشده­ای چون جنگ و قحطی.

ب) تقصیر یا اهمال و یا اتلاف توسط فروشنده.

ج) اتلاف توسط خریدار.

د) اتلاف توسط شخص ثالث.

* مرحوم بجنوردي: هم­چنان که ثابت شد، منظور از تلف در قاعده تلف مبیع قبل از قبض، تلف سماوی است؛ یعنی تلفی که بدون دخالت مستقیم کسی باشد. بنابراین در موردی که بایع یا مشتری یا شخص ثالثی، مبیع را اتلاف کنند، قاعده (کل مبیع تلف قبل قبضه) جاری نخواهد شد؛ زیرا موضوع بحث روایات، تلف است؛ نه اتلاف. توضيح اين­كه:

1. اگر متلف، مشتري باشد، اتلاف وي در حكم قبض است؛ زيرا بعد از عقد، مبيع از آنِ مشتري بوده و خودش هم آن را تلف كرده است؛ لذا خسارت آن هم به خودش بر مي­گردد. بنابراين اتلاف مشتري به منزله قبض است. البته اين حكم، در جايي است كه مشتري، عالماً و عامداً مبادرت به اتلاف كالاي خريداري شده كرده باشد؛ اما اگر اتلاف مشتري از روي جهل يا فريب باشد، اتلاف وي به منزله قبض محسوب نمي­شود و بي شك، به مقتضاي قاعده غرور، فروشنده به ضمان واقعي، ضامن است كه مثل يا قيمت كالا را بپردازد.24

2. اگر متلف، فروشنده باشد (بنابر مختار ما كه مدرك قاعده، بناي عقلاء است)، از آنجا كه ديگر تقابض امكان ندارد، عقد منحل مي­شود و اگر هم فروشننده، ثمن را از خريدار اخذ كرده باشد، بايد آن را به وي بازگرداند. بنابراين فروشنده ضامن مثل يا قيمت كالاي تلف شده نيست تا آن را به خريدار تسليم نمايد؛ زيرا بعد فرض انحلال عقد آنامّا قبل از تلف، مال به ملك فروشنده بر مي­گردد و فروشنده مال را در ملك خودش تلف نموده است. بنابراين معنا ندارد كه بگوييم وي نسبت به مال خودش ضامن است.25

3. اگر متلف، غير از مشتري و فروشنده باشد، (بنابر مختار ما كه مدرك قاعده، بناي عقلاء است)، هم­چنان كه در فروشنده بيان شد، از آنجا كه ديگر تقابض امكان ندارد، عقد منحل مي­شود و اگر هم فروشننده، ثمن را از خريدار اخذ كرده باشد، بايد آن را به وي بازگرداند. ولي فروشنده مي­تواند به متلف رجوع كرده و مثل يا قيمت كالاي تلف شده را اخذ نمايد. بنابراين متلف به ضمان واقعي، ضامن است كه مثل يا قيمت كالارا به فروشنده (صاحب كالا بعد از انحلال عقد) بازگرداند.

وكيل در قبض و اقباض

* اگر شخصي از طرف فروشنده و خريدار وكيل يا وليّ باشد، يا خود فروشنده، وكيل از طرف خريدار يا وليّ وي باشد، در تمامي اين موارد، اگر مبيع در نزد آن شخص، تلف شود (البته در صورتي كه بدون افراط و تفريط باشد)، تلف مزبور، تلف بعد از قبض است؛ نه تلف قبل از قبض؛ زيرا از آنجا كه يد وكيل يا ولي، يد موكل و يد مولي عليه مي­باشد، قبض در خارج تحقق يافته است و چون، مفروض آن است كه عوضين در تحت يد او قرار دارند، نيازي به قبض جديد نمي­باشد؛ زيرا مستلزم تحصيل حاصل است.

* اگر فروشنده، شخصي را وكيل در اقباض نمايد، همان­طور كه در وكالت ثابت شده است، يد وكيل نسبت به مال، يد اماني است؛ يعني اگر تعدي و تفريط نكند، و مال تلف شود، وي ضامن نخواهد بود. اما چنان­چه تفريط در اقباض نمايد؛ نظير اين­كه مال را در موعد مقرر به مشتري نرساند و مال تلف شود، بدون شك، از آنجا كه قبض و اقباض عوضين بعد از تلف، امكان ندارد، عقد منحلْ شده و مال تلف شده، آنامّا قبل از تلف در ملك فروشنده قرار مي­گيرد. بنابراين، قاعده تلف مبيع قبل از قبض، شامل اين مورد شده و تلف از مال فروشنده محسوب مي­شود و اگر هم فروشنده، ثمن را از خريدار اخذ كرده باشد، بايد آن را به خريدار بازگرداند. اما چون در اين صورت، تلف مستند به وكيل شده و يد وي هم يد ضماني واقعي گرديده است، فروشنده مي­تواند (بر اساس قاعده علي اليد ما تؤدي) به وكيل مراجعه كرده و مثل يا قيمت كالا را مطالبه نمايد.

تعارض قاعده تلف مبيع قبل از قبض با قاعده تلف در زمان خيار26

اگر موردي پيدا شود كه هم مجراي قاعده تلف مبيع قبل از قبض و هم مجراي قاعده تلف در زمان خيار باشد؛ نظير آنجايي كه بايع ذوالخيار باشد و مثمن هم قبل از قبض مشتري تلف گردد، حكم آن مورد چيست؟

* مقتضاي قاعده تلف مبيع قبل از قبض در اين مورد، آن است كه عقد آنامّا قبل از تلف، منحل شده و تلف از مال فروشنده محسوب گردد. بنابراين اگر ثمن را از خريدار اخذ كرده باشد، بايد آن را بازگرداند. اما مقتضاي قاعده تلف در زمان خيار، آن است كه تلف از مال خريدار كه ذوالخيار نيست، بايد باشد و معناي اين حكم آن است كه ثمن در نزد فروشنده باقي بماند، بر خلاف مقتضاي قاعده تلف مبيع قبل از قبض. پس اين دو قاعده كه مجرايشان با هم نسبت عموم و خصوص من وجه دارد، در مورد اجتماع با هم تعارض مي­كنند و چون مرجحي نيست، به مقتضاي قاعده ساقط مي­شوند. بنابراين در اين مورد كه اماره­اي در كار نيست، بايد به اصول عمليه مراجعه كرد.

مرحوم بجنوردي: اين نظر پذيرفته نيست؛ زيرا اولاً نسبت ميان مجراي اين دو قاعده با هم، نسبت عموم و خصوص من وجه نيست؛ بلكه با هم فرق دارند. مجراي قاعده تلف مبيع قبل از قبض، هم­چنان كه پيداست، قبل از قبض است؛ ولي مجراي قاعده تلف در زمان خيار، تلف بعد از قبض است. بنابراين با هم تعارضي ندارند.27 ثانياً اگر به حسب ظاهر هم اين دو قاعده با هم تعارض داشته باشند، قاعده كل مبيع، جلوي جريان قاعده تلف در زمان خيار را يا به نحو حكومت يا ورود و يا تخصص مي­گيرد.28