« تحليلي درباره شروط ضمن عقد نكاح »
بسم الله الرحمن الرحيم
جناب آقاي محقق داماد
بحث شروط در ضمن عقد نكاح از مباحث مورد ابتلاء و داراي فوائد حقوقي است كه در نوشته حاضر به طور اجمال بدان مي پردازيم. لكن، قبل از بيان شرايط ضمن عقد نكاح، نگاهي كوتاه بر احكام كلي شرايط ضمن العقد كه در مواد 232 الي 246 قانون مدني از آن گفتگو شده است، لازم به نظر مي رسد.
احكام كلي شرائط ضمن العقد
الف ـ واژه شرط:
شرط در لغت داراي معاني متعددي است از قبيل: رسم، شيوه واجب، ضرور عهد و پيمان و معلق كردن چيزي به چيز ديگر يا وابستن قول يا فعل به چيزي، و امثال آن و در حكمت و نحو وقفه و اصول نيز معاني خاص دارد.
ب ـ تعريف شرط و اقسام آن:
هر چند در قانون مدني تعريفي از شرط نشده است ولي بنا به آنچه از مواد مربوط به شرط استنباط مي شود
مي توان را به معني التزام و تعهدي تبعي دانست كه ضمن عقد معين و در كنار تعهد اصلي ايجاد مي شود و ان چنان با عقد مرتبط است كه اگر عقد به جهتي از جهات منحل گردد، شرط نيز تبعا منتفي مي شود. شرط سه قسم است:
اول: شرط صفت كه راجع به كيفيت يا كميت مورد معامله است.
دوم: شرط نتيجه، و آن اشتراط تحقق امري در خارج است كه اگر حصول نتيجه مزبور متوقف بر تشريفات و اسباب خاص نباشد به محض رد كردن آن ضمن عقد، نتيجه در خارج حاصل و محقق مي شود.
سوم: شرط فعل، اعم از فعل يا ترك، كه در حقيقت منظور از شرط ضمن عقد به مفهوم واقعي و متداول همين قسم سوم شرط فعل است و آن شرطي است كه يكي از طرفين عقد يا هر دو به موجب آن ملتزم و متعهد به انجام آن مي شوند.
ج ـ شروط فاسده:
شرايط سه گانه فوق در صورتي الزام آور است كه فاسد نباشد. شروط فاسده نيز در مادتين 232 و 233 قانون مدني بيان شده و بر دو قسم است:
اول: شروط باطلي كه مبطل عقد نيست ـ اين شروط عبارتند از:
1ـ شروطي كه انجام آن غير مقدور است مثلا اگر طرفين عقد شرط كنند كه يكي از متعاقدين بالمباشره كتابي در فيزيك تاليف و به طرف ديگر اهداء كند، در حاليكه مشروط عليه جز نوشتن و خواندن سواد نداشته باشد چنين شرطي باطل است ولي به صحت عقد لطمه اي نمي زند، خواه طرفين يا يكي از آنها به غير مقدور بودن شرط عالم باشند يا جاهل.
2ـ شرطي كه نفع و فايده اي در آن نباشد، مثل اينكه ضمن عقد شرط شود مشروط عليه به مدت يك سال روزي يك دلو آب از چاه بكشد و دوباره آن را در همان چاه خالي كند، چنين شرطي كه متضمن فائده و نفع عقلائي نيست باطل است ولي موجب بطلان عقد نمي شود.
3ـ شرطي كه نامشروع باشد. نامشروع بودن شرط اعم است از حرمت شرعي با ممنوعيت قانوني. آن مثل اينكه ضمن عقد شرط شود كه مشروط هليه به مدت شش ماه حق اقامه نماز نداشته باشد، يا مكلف باشد بدون داشتن پروانه رانندگي براي مدت معيني رانندگي اتومبيل مشروط له را شخصا به عهده بگيرد، چنين شرطي باطل است، لكن به صحت عقد خللي وارد نمي كند.
ـ آثار شروط فاسد غير مفسده:
آنچه در اين زمينه قابل بررسي است، اين است كه آيا مشروط له در صورت بطلان شرط، حق فسخ عقد را دارد يا خير؟ چون قصد و رضاي طريفن در انعقاد عقد با ملحوظ شدن شرط مزبور تحقق يافته است و در حقيقت انجام شرط را مي توان به عنوان جزء يا مكمل يكي از عوضين يا هر دوي انها دانست و بدين ترتيب در حقيقت با بطلان شرط قسمتي از عوض يا عوضين فاقد اعتبار ميشود و حقيقتا به مثابه آن است كه قسمتي از مورد معامله از ماليت افتاده باشد، كه در اين صورت با وجود حكم به صحت عقد، نمي توان بدون قائل شدن حق فسق در چنين عقدي بي اعتناء از كنار موضوع گذشت. خلاصه آنكه قانون مدني صريحا در اين باب تعيين تكليف نكرده است. به نظر ميرسد در مورد شروط فوق بايد به شرح آتي قائل به تفكيك شد.
اولا ـ در موردي كه مشروط له علم به فساد شرط داشته باشد چون شخصا اقدام به ضرر خود كرده اسن نبايد حق فسخ داشته باشد زيرا مي توان گفت فسخ از اين جهت منظور مي شود كه با اعمال آن از ورود ضرر جلوگيري شود و در مورديكه متضرر با علم به وجود ضرر اقدام به امري كرده باشد ماخوذ به اقدام خود است.
ممكن است گفته شود كه: ايجاد حق فسخ به خاطر جبران ضرر نيست،زيرا براي اين منظور بايد دريافت ما به ازاء يا ارزش در نظر گرفته شود، نه فسخ، و علت در نظر گرفتن حق فسخ در اين موارد اين است كه چون تراضي طرفين براي ايجاد يك مجموعه صورت گرفته و با از بين رفتن جزئي از مجموعه مقصود متعاقدين از عقد به طور كامل حاصل نمي شود لذا به همين جهت اختيار فسخ ملحوظ مي گردد.
در پاسخ مي گوئيم كه حتي با قبول استدلال فوق نيز موضوع ضرر منتفي نمي گردد زيرا همين كه مجموعه مقصود طرفين به طور كامل حاصل نشود خود ضرري است كه براي جبران آن حق فسخ ايجاد مي گردد و كسي كه عالما به اين عمل اقدام كرده، علي القاعده نبايد از حق استفاده برخوردار باشد. شايد بتوان حكم اين موضوع را از ماده 240 قانون مدني نيز استنباط كرد. به موجب اين ماده «اگر بعد از عقد، انجام شرط ممتنع شود، يا معلوم شود كه حين العقد ممتنع بوده است كسي كه شرط بر او نفع شده است اختيار فسخ معامله را خواهد داشت، مگر اينكه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد.» مستفاد از عبارت «…. با معلوم شود كه حين العقد ممتنع بوده است….» اين است كه مشروط له علم داشته كه شرط مزبور حين العقد ممتنع بوده است، ديگر حق فسخ نخواهد داشت ودر مورد علم مشروط به فساد شرط حين العقد، امتناع شرط معلوم بوده است.
ثانيا ـ در مورد شرطي كه فايده و نفع عقلائي نداشته باشد جهل مشروط به له به فساد شرط نيز موجب فسخ نخواهد بود چون حذف چيزي كه نفعي ندارد ضرري ايجاد نمي كند تا براي جبران آن حق فسخ ايجاد شود و اگر بر اساس فرض ايجاد مجموعه هم موضوع در نظر گرفته شود باز كسر چيز زائد و بي فايده از مجموعه، تعييري در ارزش مجموعه نمي دهد، مثل ضرري كه از طرف چپ اعداد كم مي شود.
ثالثا ـ در مورد جهل نسبت به شرطي كه انجام آن غير مقدور باشد. جهل به اين شرط به اين معني است كه بعد از عقد، مشروط له به فساد شرط يعني مقدور نبودن انجام آن مطلع مي شود و مقدور نبودن انجام شرط به معني ممتنع بودن آن است كه حكم اين موضوع همانطور كه شرح كرديم در ماده 240 قانون مدني بيان شده، و آن حكم اين است كه در اين صورت مشروط له حق فسخ خواهد داشت.
رابعا ـ جهل به شرطي كه نامشروع باشد. اگر مشروط له به نامشروع بودن شرط حين العقد جاهل باشد، چون امري كه قانونا ممنوع است در حكم امري است كه قدرت بر انجام آن نباشد چنانكه گفته اند:«تاممنوع شرعا كالممتنع عقلا» لذا بازگشت اين شرط بخ شرط غير مقدور است و مشروط له اگر جاهل به آن باشد، با توجه به ملاك ماده 240 ق.م. مي تواند عقد را فسخ نمايد.
دوم: شروطي كه باطل و مبطل عقد است ـ اين شروط نيز دو دسته اند:
1ـ دسته اول شروط خلاف مقتضاي عقد ـ مقتضاي هر عقد نتيجه و اثر مستقيم آن است يعني نتيجه اي كه طرفين به قصد حصول آن به انعقاد عقد مبادرت ورزيده اند و اثري كه طبق قوانين آمره بر آن عقد مرتبت است.
مثلا مقتضاي عقد بيع اين است كه به محض وقوع عقد، مشتري مالك مبيع و بايع مالك ثمن شود. حال اگر در ربيع شرط شود كه مبيع به ملكيت مشتري در نيايد، اين شرط خلاف مقتضاي عقد بيع است و علاوه بر اينكه شرط باطل است موجب بطلان نيز مي شود زيرا تعارض ميان قصد موجد شرط و قصد به وجود آوردنده بيع منجر به سقوط هر دو قصد و بالنتيجه موجب ابطال شرط و عقد مي گردد.
2ـ دسته دوم شرايط مجهول كه جهل به آنها موجب جهل به عوضين مي شود ـ صرف مجهول بودن شرط كافي براي بطلان عقد نيست بلكه عقد در صورتي باطل است كه يكي از عوضين يا مورد معامله (در صورت معوض نبودن عقد) به علت مجهول بودن شرط مجهول گردد. مثلا كسي خانه اي بخرد و ثمن معامله را معادل نصف دارائي مورث خود تعيين كند و طرفين شرط كنند كه ثمن پس از فوت مورث خريدار، منحصرا به ميان نصف دارائي حين الفوت مورث، از سهم الارث او به بايع پرداخت شود در اينجا چون دارائي حين الفوت موذث، كما و كيفا مجهول است و جهل به ان، به ثمن معامله، كه يكي از عوضين است. سرايت مي كند، در نتيجه ثمن بمهم و مجهول مي شود و چون برابر ماده 216 قانون مدني ناظر به بند 3 ماده 190، يكي از شرايط صحت عقود، مبهم نبودن مورد معامله است لذا ابهام ثمن موجب عدم صحت عقد مي شود.
ولي اگر شرط مجهول باشد بي آنكه موجب جهل به عوضين شود، عقد صحيح و فقط شرط باطل خواهد بود. مانند اينكه كسي خاتنه اي را به يكي ميليون ريال بفروشد و ثمن معامله را دريافتن كند و طرفين شرط كنند كه خريدار 100 كيلو ماده خوراكي براي فروشنده بخرد يا به فروشنده تحويل دهد، چون نوع خوراكي معين نشده و مواد خوراكي هم متنوع و گوناگون است، لذا چنين شرطي مجهول و باطل است. علت بطلان شرط اين است كه شرط خود تعهد ضمني است، كه همانند عقد، متعهد و متعهد له و مورد تعهد دارد و با شرايط و رضاي طرفين تحقق مي يابد و از اين نظر واجد خصصيات عقود و معاملات است و بايد شرايط صحت معاملان در آن وجود داشته باشد تا شرط صحيح تلقي شود و با مبهم بودن مورد تعهد،. يكي از شرايط صحت اين تعهد تبعي و چنبي موجود نيست و بالنتيجه شرط باطل است و چنين شرطي در حكم شرط غير مقدور نامشروع است و به نظر مي رسد همانطور كه بطلان شرط عير مقدور و ممنوع با جهل مشروط له به فساد شرط، موجب خيار است، با بطلان شرط مجهول و جهل مشروط له به فساد چنين شرطي، حق خيار براي او ثابت باشد.
ساير شروط ضمن عقد كه خارج از عناوين شروط فاسده ـ كه شرح آن گذشت ـ باشد شروط صحيحه خواهد بود و احكام اين شروط در مواد 235 الي 246 قانون مدني بيان شده كه براي اجتناب از تفصيل و اطناب، از شرح آن خودداري مي شود. فقط به عنوان اشاره يادآوري مي گردد از شرط فعل مشروط عليه اجبار به وفاء شرط مي شود و اگر اجبار او مقدور نباشد ولي انجام فعل به وسيله شخص ديگري ميسر باشد، حاكم به خرج مشروط عليه موجبات انجام شرط را فراهم ميكند، ولي اگر اجبار مشروط عليه ممكن باشد و نيز فعل مشروط از جمله اعمالي باشد كه به وسيله غير آن ميسر شود، مشروط له حق فسخ عقد را خواهد داشت، و نيز در صورتيكه انجام شرط ممتنع باشد و اين امتناع مستند به فعل مشروط له نباشد، نامبرده اختيار فسخ عقد را دارد.
لازم به تذكر است كه مشروط له در شرط صفت و فعل حق اسقاط شرط را دارد، به خلاف شرط نتيجه كه با انعقاد عقد تحقق مي يابد و موردي براي اسقاط شرط وجود نخواهد داشت.
مسئله 1ـ هر گاه مشروط عليه از انجام شر صحيح ضمن عقد خودداري نمايد آيا به محض خودداري ذي نفع خيار فسخ دارد يا آنكه خير، پس از امتناع او از انجام شرط و مراجعه ذينفع به حاكم و عدم امكان اجبار، مي تواند معامله را فسخ كند؟ از قانون مدني شق اخير استنباط مي گردد. ولي بسياري از فقها به وجه اول نظر داده اند و اين به نظر اقوي مي رسد زيرا خيار براي جبران ضرر ايت ـ و هر چند ممكن است، ذي نفع با مراجعه به محكمه و اجبار حاكم شرط مزبور را اجراء نمايد، ولي بايد توجه داشت كه مراجعه به محكمه و دادخواهي كار اساني نيست و خود خالي از ضرر نمي باشد.
مسئله 2ـ در صورت عدم تمكن مشروط عليه از انجام شرط ايا مشروط له مي تواند به جاي فسخ معامله ما بازاء شرط را مطالبه و درخواست نمايد؟
به نظر مي رسد كه ذي نفع چنين حقي را ندارد.
شروط ضمن عقد نكاح
هر چند نكاح از جمله عقود معينه به شمار مي رود، ولي اهميت و اعتبار ويژه و موقعيت ممتاز آن در ميان ساير عقود بر كسي پوشيده نيست. چون بنياد جامعه بر خانواده و بنيان خانوداه بر ازدواج استوار است، لذا قانون گزار توجه خاصي نسبت به آن مبذول داشته چنانكه در مورد شروط ضمن العقد با وصف بيان حكم كلي آن براي همه عقود، در باب نكاح اختصاصا، يا در 1اره اي مواد درباره شرط ضمن عقد عمدا تكيه كرده و يا شرايط صحت عقد نكاح و وكالت در نكاح قائل بوده است، ولي تجديد بيان قانونگذار به معني خروج نكاح از قواعد كلي، جز در مواردي كه صراحتا حكم ديگري بيان شده است نيست و چون نكاح يكي از عقود است و احكام راجع به شرايط ضمن عقد درباره ان جاري است لذا شرايط ضمن عقد نكاح نيز واجد همان خصوصياتي است كه در احكام كلي آن مقرر است و تقسيم شرايط به فاسد و مفسد و صحيح در اين عقد نيز صادق است.
الف ـ خصوصيات شرائط ضمن عقد نكاح.
شرايط ضمن عقد نكاح بايد:
اولا ـ غير مقدور نباشد، اگر شرط غير مقدور باشد باطل است ولي بطلان آن به صحت عقد لطمه اي نمي زند.
ثانيا ـ داري نفع و فايده عقلائي باشد، در غير اين صورت باز شرط باطل است ولي مبطل عقد نيست.
ثالثا ـ نامشروع نباشد، كه شرط خلاف شرع و يا خلاف قوانين آمره فاسد است ولي مفسد عقل نيست. قوانين آمره كه در فقه حكم ناميده مي شود، قوانيني است كه براي نظم اجتماع وضع شده اند و اراده افراد نمي تواند آنها را تغيير دهد يا تفسير كند. گاه نيز در تشخيص ان يبن حقوق دانان ممكن است اختلاف نظر حاصل ود. مثلا اگر ضمن عقد شرط شود كه شوهر حق ندارد زن را طلاق دهد، حكم اين است كه هر وقت شوهر بخواهد مي تواند زن را طلاق دهد، سلب اين حق از شوهر مخالف قوانين آمره و باطل است ولي زن مي توان شرط كند كه در صورتيكه شوهر زن ديگري بگيرد او از طرف مرد وكيل است كه پس از اثبات در دادگاه خود را مطلقه سازد.
در مورد شروط فاسدي كه مفسد عقد نيست در نكاح حق فسخ، براي مشروط له نيست اگر چه مشروط له جاهل به فساد شرط باشد چون موارد فسخ نكاح در قانون معين است و جز در آن موارد اجازه فسخ نكاح داده نشده است ولي اگر از شرط فاسد زياني وارد شود زيان ديده از جهت تسبيب، حق مراجعه به مسبب را دارد.
رابعا ـ شرط خلاف مقتضاي عقد نباشد. شرط خلاف مقتضاي عقد نكاح، هم باطل است و هم مبطل. مقتضاي عقد نكاح زوجيت است حال اگر ضمن عقد شرط شود كه زوجيت حاصل نگردد اين شرط باطل و عقد نيز فاسد است.
چون عقد نكاح عقدي نيست كه عوضين در آن مصداق پيدا كند، لذا شرط مجهولي كه جهل به آن موجب جهل به عوضيين مي شود و در ساير عقود موجب بطلان است، در نكاح دائم عنواني ندارد، تنها ممكن است شرط مجهول باشد كه در اين صورت خود شرط باطل است. ولي در نكاح منقطع، چنين شرطي قابل تصور و بنابراين موجب بطلان عقد است، زيرا در نكاح منقطع مهر عوض است و اگر شرط مجهول موجب جهل به مهر شود، مهر ساقط و با سقوط مهر عقد باطل مي گردد.
غير از شرايطي كه فوقا ذكر شد ساير شرايط ضمن عقد صحيح خواهد بود ودر اين مورد ماده 1119 قانون مدني مقرر مي دارد:
«طرفين عقد ازدواج مي توانند هر شرطي كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند، مثل اينكه شرط شود هر گاه شوهر زن ديگر بگيرد يا در مدت معيني غايب شود يا ترك انفاق نمايد يا بر عليه حيات زن سوء قصد كند يا سوء رفتاري نمايد كه زندگاني آنها با يكديگر غير قابل تحمل شود، زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط ئر محكمه و صدور حكم نهائي خود را مطلقه سازد.»
گر چه در ماده 1119 در امثله ذكر شده فقط شرط فعل بيان شده است، ولي انتخاب شرط فعل به عنوان مثال من باب شيوع اين نوع از شروط بوده و لذا مفيد حصر نيست و شرط صفت و شرط نتيجه نيز همين وصف را دارد، چنانكه در ماده 1128 صريحا حكم شرط صفت بيان شده و مقرر مي دارد.
«هر گاه در يكي از طرفين صفت خاصي شرط شده و بعد از عقد معلوم شود كه طرف مذكور فاقد وصف مقصود بوده براي بيان طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذكور در عقد تصريح شده يا عقد متبانيا بر آن واقع شده باشد.»
ممكن است تصور شود كه به صراحت ماده 1119، قانونگذار تنها شرط خلاف مقتضاي عقد را باطل دانسته و ساير شروط را با ذكر «هر شرطي كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور» پذيرفته است چون واژه (هر) از ادات كلي است و تنها مستثناي آ“ شرط خلاف مقتضاي عقد است. اين تصور به بداهت عقل مردود است، زيرا به طور مسلم قانونگذار،. نه اجازه تجاوز به قوانين آمره را مي دهد و نه فعل عبث را از قبيل شرط غير مقدور و شرط فاقد فايده و نفع عقلائي تجويز مي كند چنانكه بطلان شرط خلاف قانون در ماده 1069 بيان شده بدين شرح كه:
«شرط خيار فسخ نسبت به عقد نكاح باطل است ولي در نكاح دائم شرط خيار نسبت به صداق جايز است، مشروط بر اينكه مدت آن معين باشد وبعد از فسخ مثل آن است كه اصلا مهر ذكر نشده باشد»، كه علت بطلان شرط فسخ مغايرت آن قوانين آمره است چون موارد فسخ نكاح در مواد 1121 الي 1132 قانون مدني معين است و اين مواد از قوانين آمره است وشرط خيار با مواد مزبور مغايرت دارد، يا در ماده 1081 مقرر شده است:
«اگر در عقد نكاح شرط شود كه در صورت عدم تاديه مهر در مدت معين نكاح باطل خواهد بود نكاح و مهر صحيح ولي شرط باطل است.»
كه بطلان اين شرط نيز به لحاظ فساد آن به علت مغاير ت با قانون است چون انحلال نكاح تنها باطلاق و فسخ كه موارد آنمعين است خواهد بود و عدم پرداخت مهر از موارد انحلال نكاح نيست.
گاه مواردي مطرح مي شود كه وجود يا عدم مغايرت شرط يا قوانين آمره مورد تامل است از جمله:
اگر در عقد شرط شود كه زن نفقه خود را ساقط نمايد و مرد را از پرداخت نفقه بري سازد، بعضي از حقوقدانان معتقدند چون نفقه زن در نكاح دائم شوهر است اسقاط آن خلاف قوانين آمره و شرط باطل است. به نظر مي رسد قبول چنين شرطي بلااشكال باشد، چون درست است كه نفقه تكليف شوهر است ولي اين تكليف تا زماني است كه زن از حق دريافت نفقه صرفنظر نكند ولي همين كه زن حق خود را از اين نظر ساقط كرد، براي شوهر تكليفي نخواهد ماند و چنين شرطي را نمي توان شرط نامشروع دانست.
يا گفته اند كه كه اگر در عقد شرط شود كه شوهر باز ن نزديكي نكند، شرط صحيح است كه به نظر مي رسد چنين شرطي نه تنها مغاير قانون، بلكه محتملا خلاف مقتضاي عقد است چون هدف و مقصود از نكاح، زوجيت و تناسل است كه:«تنا كحوا تناسلوا» و لازمه زوجيت نزديكي است و هدف از نكاح نزديكي مشروع است و شرط خلاف آ“، خلاف مقتضاي عقد به نظر مي رسد و اگر خلاف مقتضا هم نباشد مسلما خلاف قانون آمره و باطل است.
ب ـ ضمانت اجرائي شرط فعل در ضمن عقد نكاح
قانون مدني براي شروط ضمن عقد كه به صورت فعل ملحوظ گردده ضمانت اجرائي مشخصي منظور نداشته است و معلوم نيست كه اگر مثلا زوجين در من عقد نكاح، شرطي را به صورت شرط فعل لحاظ نمايند، و از موارد قابل الزام دادگاه نباشد، چه نتيجه حقوقي ايجاد خواهد شد؟
بعضي از حقوقدانان معاصر، چنين پنداشته اند كه شرايط ملحوظ در عقد نكاح چنانچه قابل الزام نباشد، براي صاحب شرط خيار فسخ ايجاد مي گردد و نكاح را به ساير معاملات قياس نموده اند، كه قانون مدني در ساير معاملات به موجب مواد 237 و 239 مقرر داشته است:
به نظر مي رسد اين استدلال مخدوش است زيرا از نظر فقهي عوامل جدائي زن و مرد در شريعت مشخص و محودود به طلاق و يا فسخ و يا انقضاء مدت و يا بذل و امثال آن است. فسخ به موجي خيار حاصله از تخلف انجام تعهد،. در شريعت منظور نگرديده است.
قانون مدني نيز به پيروي از فقه، عوامل انحلال نكاح را دقيقا مشخص كرده و چنين خياري را براي احد طرفين قرار نداده است و بنابراين نمي توان نكاح را به ساير معاملات قياس نمود و با استنباط از ماده 237 و 239 چنين نظري دارد.
ج ـ شرط عدم ازدواج مجدد
هر گاه زوجه در ضمن عقد نكاح شرط كند كه زوج زن ديگري نگيرد، اين شرط چه حكمي دارد؟ در خصوص چنين شرطي در فقه، نظريات مختلف ارائه گرديده است كه به سه نظر عمده اشاره مي گردد.
اول:چنين شرطي فاسد و مفسد عقد است.
دوم: شرط مزبور فاسد است ولي مفسد عقد نيست.
سوم:شرط مزبور صحيح است ولي ازدواج مجدد زوج را باطل نمي كند و چنانچه زوج تخلف كند و مجددا ازدواج نمايد ازدواج مزبور صحيح است.
چهارم: شرط مزبور صحيح است و از ازدواج مجدد جلوگيري مي نمايد و چنانچه زوج مجددا ازدواج نمايد، ازدواج مزبور باطل است.
نظريه اخير را در كتاب قدما نيافته ايم، ميان فقهاي معاصر تنها مرحوم آيت الله حكيم: در منهاج الصالحين مي گويد:
«و يجوزان تشترط الزوجه علي الزوج في عقد النكاح او غيره ان لا يتزوج عليها و يالزم الزوج العمل به، بل لو تزوج لم يصح تزويجه».
«و جائز است كه زوجه شرط كند عليه زوج در عقد نكاح يا عقدي ديگر كه مرد ازدواج ديگري ننمايد، زوج بر چنين شرطي ملزم است بلكه چنانچه ازدواج نمايد، ازدواج (مجدد) او باطل است.»
توجيه فقهي نظريات قبلي كاملا روشن است. در مورد نظريه اخير هر چند وجوهي براي توجيه آن به نظر مي رسد، ولي تا تاريخ نگارش سطور، وجه بدون خدشه و قابل پذيرشي منظور نگرديده است. چنانچه پژوهشگران و صاحبنظران كتبا يا شفاها ارشاد فرمايند موجب امتنان نگارنده خواهد بود.
منابع:
1ـ منهاج الصالحين، ج 2، مسئله 167
2ـ حقوق خانواده: دكتر جعفري لنگرودي ص 194 و 228
3ـ ماده 237 قانون مدني :«هر گاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد، اثباتا يا نفيا كسي كه ملتزم به انجام شرط شده است بايد آن را به جا بياورد و در صورت تخلف معامله مي تواند به حاكم رجوع نموده و تقاضاي اجبار بوفاء شرط بنمايد.»
ماده 239 قانون مدني:«هر گاه اجبار مشروط عليه براي انجام فعل مشروط ممكن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالي نباشد كه ديگري بتواند از جانب او واقع سازد، طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت.»
4ـ تحرير الوسيله امام خميني مد ظله، ج 2 ـ ص 302
5ـ مهناج الصالحين خوئي ج 2 ص 305
____________________________
منبع مقاله : فصل نامه «حق»
