قاضى تحكيم

مقدمه:

انگيزه نگارش مقاله حاضر تحليل ماده (6) قانون تشكيل دادگاههاى‏عمومى و انقلاب مصوب 1373) است . ماده مزبور چنين مقرر ميدارد: «طرفين دعوا در صورت توافق مى‏توانند براى احقاق حق و فصل خصومت به قاضى تحكيم مراجعه نمايند.» كسانى كه با قوانين ايران آشنا هستند آگاهى دارند كه قانونگذار براى نخستين بار مراجعه به قاضى تحكيم را در ماده فوق تجويز كرده است. با توجه به نوپيدايى نهاد مزبور در قوانين موجود ايران كه برگرفته از مباحث فقهى است، پسنديده ست‏شمه‏اى درباره آن گفتگو شود تا با آشنا شدن با ابعاد و شرائط آن بتوانيم در جهت عملى‏تر شدن و ترويج آن در جامعه گام برداريم.

اگر چه قاضى تحكيم عنوانى نو ظهور در قوانين ايران بهشمار مى‏رود ولى چندين قرن سابقه در علم فقه دارد. از اين رو با عنايت به خاستگاه آن بايسته است كه در اين باره بحثى فقهى همراه با جنبه‏هاى حقوقى آن و با توجه به پرسشهايى كه درپى خواهد آمد، انجام پذيرد. از يك سوى سياست صحيح قضايى اقتضاء مى‏كند كه دستگاه عدالت قضايى تا حد امكان از تراكم پروندها جلوگيرى كرده و با سرعت همراه با دقت به آنها رسيدگى كند و با كمترين هزينه و نيروى انسانى به حل و فصل دعاوى بپردازد، و از سويى ديگر، افزايش روزافزون جمعيت و به وجود آمدن شرائط و امكانات جديد با پيچيدگيهايى كه دارند و شتاب هرچه بيشتر زندگى مادى، موجب گرديده كه اجحاف به حقوق و ارتكاب جرائم نيز افزايش يابد و اين امر طلب مى‏كند كه مردم براى تامين حقوق خويش بيشتر به دستگاه قضايى روى آورند. در نتيجه موجب تراكم پرونده‏ها در دستگاه قضايى مى‏شود كه اين خود، عوارض ديگرى را درپى دارد از جمله، سبب مى‏شود كه دستگاه قضايى نتواند سرعت و دقت مطلوب را داشته باشد. علاوه بر اين تراكم پرونده‏ها از نظر مالى نيز براى دستگاه قضايى بسيار هزينه بردار است.

از اين روى اگر بتوان سياستى را به كار گرفت كه حتىالمقدور از مراجعه مردم به دادگاه جلوگيرى كند، امرى مطلوب و پسنديده است. با توجه به مطالب يادشده است كه سياست جنايى جديد كه تحت عنوان «جنبش سياست دفاع اجتماعى‏» مطرح است و از جمله جديدترين مكاتبى است كه به شيوه علمى به مبارزه با بزهكارى برخواسته، در راستاى نيل به اهداف فوق سياست «قضا زدايى‏» را مطرح كرده است. قضازدايى سياستى است كه كوشش مى‏كند تا طرفين دعوى را در موارد گوناگون از قيود مداخلات قضايى برهاند و در صدد ارائه راه حل‏هاى منطقى و صحيح براى فصل خصومت است.

اگر چه نمى‏توان قاضى تحكيم را نوعى سياست قضازدايىدانست، چرا كه قضازدايى (همانگونه كه از اصطلاح آن نمايان است) يعنى سياستى كه بدون پرداختن به قضاوت، به فصل خصومت مى‏پردازد ولى مسلما راه كارى پسنديده در جهت اهداف يادشده است و مى‏تواند در كنار سياست قضازدايى مكمل اهداف آن بشمار رود، چرا كه بطور مسلم نمى‏توان برخى دعاوى را از طريق سياست قضايى زدايى حل و فصل كرد.

از جمله نتايج روشن پذيرفتن قاضى تحكيم اين است كهباعث همكارى و تعاون اصحاب دعوا در جهت فصل خصومت مى‏شود و موجب كاهش تنش‏هاى به وجود آمده ميان آنها مى‏گردد، چرا كه بر خلاف نظام قضايى تدافعى كه يكى بعنوان خواهان شكايت مى‏كند و ديگرى بعنوان خوانده به دادگاه احضار مى‏شود و اين امر باعث كشمكش و تعارض ميان اصحاب دعوا شده و در برخى موارد موجب حاضر نشدن در موعد معين در دادگاه مى‏شود و در نتيجه دادرسى را طولانى و كسل كننده مى‏كند، اما در قضاوت تحكيمى، اصحاب دعوا قبل از مراجعه به قاضى تحكيم ناچار از توافق و تصالح هستند و اين امر از جهت روانى در حل دعوا كمك شايان توجهى مى‏كند. مى‏توان گفت اين راه حل نوعى سياست‏خصوصى كردن امر قضاوت است كه در جهت دست‏يافتن به يك نظام رسيدگى سريع و دقيق، همراه با كاهش هزينه و نيروى انسانى، امرى پذيرفتنى و پسنديده است.

بخش يكم: تحليل حقوقى ماده (6)ماده يادشده مقرر مى‏دارد: «طرفين دعوا در صورت توافق مى‏توانند براى احقاق حق و فصل خصومت به قاضى تحكيم مراجعه نمايند.»

«طرفين دعوا»: قدر مسلم در هر دعواى خصوصى دو طرفوجود دارد كه در دعاوى حقوقى يكى را خواهان و ديگرى را خوانده مى‏نامند. ذكر كلمه «طرفين دعوا» بيانگر اين نكته است كه قاضى تحكيم در امور حسبيه راه ندارد چرا كه واژه تحكيم به معناى حكم قرار دادن است و طبيعى است آن در موردى خواهد بود كه دو نفر بر سر امرى اختلاف كرده‏اند و حال آنكه در امور حسبيه اختلاف و دعوايى وجود ندارد.

«دعوا»: در قانون براى دعوا تعريفى نيامده ولى برخى دعوا راعملى دانسته كه براى تثبيت‏حقى صورت مى‏گيرد. بنابر اين اولا، بايستى حقى وجود داشته باشد، هر چند به صورت ادعايى. ثانيا: مورد تجاوز يا انكار قرار گيرد. ثالثا، صاحب حق در صدد احياى آن برآيد و از مراجع قانونى استمداد كند. تحكيم به عنوان يك نهاد قضايى مطرح شده است.

«در صورت توافق‏» قيد يادشده بيانگر اين نكته است كهطرفين درباره قاضى تحكيم بايستى تراضى داشته باشند و بدون آن تحكيم معنا ندارد. پرسش اين است كه اين توافق نسبت به اصل تحكيم است و شخص قاضى را دستگاه قضايى تعيين مى‏كند و يا اينكه شخص قاضى نيز بايستى مورد توافق طرفين قرارگيرد؟ ماده يادشده متعرض آن نيست و فقط به طور مطلق بيان داشته كه طرفين در صورت توافق مى‏توانند به قاضى تحكيم مراجعه كنند. به نظر مى‏رسد مى‏بايست قانونگذار تكليف را روشن كند. با توجه به فلسفه وجودى قاضى تحكيم كه بر پايه تراضى و تصالح است، شخص قاضى نيز بايستى مورد توافق قرار گيرد.

مطلب ديگر اينكه قيد «در صورت توافق‏» بيانگر اين نكتهاست كه قاضى تحكيم در دعاوى عمومى راه ندارد، زيرا در دعاوى عمومى توافق مفهومى ندارد، چرا كه در صورت وقوع جرمى، دادستان به عنوان نماينده جامعه مكلف به پى‏گيرى آن است و در اين مورد جايى براى رضايت و موافقت متهم كه همان مدعى عليه است، وجود ندارد. پرسش ديگر اين است كه قيد «در صورت توافق‏» بيانگر چيست؟ آيا قيد يادشده دلالت مى‏كند بر اينكه طرفين دعوا در صورت توافق نسبت به قاضى تحكيم، قراردادى را منعقد ساخته‏اند كه بايستى در چارچوب مقررات قراردادها گنجانده شود و در اين صورت مشمول ماده 10 قانون مدنى خواهد بود كه مى‏گويد: «قراردادهاى خصوصى نسبت به كسانى كه آن را منعقد نموده‏اند در صورتى كه مخالف صريح قانون نباشد نافذ است.»

به عبارت ديگر پرسش اساسى اين است كه ماهيت اينتوافق چيست؟ آيا همانند داورى يك قرارداد خصوصى است كه با توجه به ماده (10) قانون مدنى نسبت به طرفين لازم الاجرا است و پس از توافق، طرفين حق فسخ و نقض آن را ندارند مگر با توافق يكديگر، يا اينكه صرفا يك قرارداد جايز و بنابر تصالح است كه براى هر يك حق نقض آن وجود دارد؟ ممكن است در پاسخ گفته شود از متن ماده يادشده بدست مى‏آيد كه هر يك از دو طرف پس از توافق، حق نقض قرارداد را دارند، زيرا ماده فوق مقرر داشته كه در صورت توافق مى‏توانند .. ومفهوم «مى‏توانند» اين است كه امكان مخالفت براى هر يك وجود دارد.

در پاسخ گفته مى‏شود، قيد «مى‏توانند» ناظر به اصل جوازرجوع به قاضى تحكيم بعد از توافق است و نظرى به اين ندارد كه هر يك از طرفين بعد از توافق، حق مخالفت دارند يا خير؟ در اين مورد نيز قانونگذار بايستى تكليف را روشن كند كه آيا پس از توافق نسبت به اصل تحكيم و يا اصل تحكيم و شخص قاضى، براى طرفين الزام آور است‏يا خير؟ و اگر الزام آور است ضمانت اجراى آن چيست؟ «احقاق حق و فصل خصومت‏»: برخى بر اين عقيده‏اند كه احقاق حق ناظر به دعاوى كيفرى و فصل خصومت ناظر به دعاوى حقوقى است، چرا كه مطلوب در دعاوى كيفرى كشف حقيقت و در دعاوى حقوقى فصل خصومت و بر طرف كردن منازعه است.

به نظر مى‏رسد تفكيك يادشده دليلى ندارد. از سوى ديگراساس دستگاه قضايى در دعاوى بايستى كشف حقيقت و احقاق حقوق باشد نه صرفا فصل خصومت و در اين مورد تفاوتى ميان دعاوى حقوقى و كيفرى وجود ندارد. بله در دعاوى كيفرى كشف حقيقت‏يك مساله اساسى و محورى است و نمى‏توان از آن چشم پوشى كرد ولى در دعاوى حقوقى چنانچه حقيقت كشف نشد بايستى به گونه‏اى منازعه را پايان داد. و بدان جهت است كه فقهاء در تعريف «قضاء» گاهى با فصل خصومت و در برخى موارد به احقاق حق اشاره كرده‏اند و تفاوتى بين دعاوى حقوقى و كيفرى نگذاشته‏اند. شايد براى تفاوت گذاشتن بين احقاق حق و فصل خصومت بتوان چنين گفت كه هر احقاق حقى فصل خصومت است ولى هر فصل خصومتى احقاق حق نيست. بنابر اين احقاق حق، خاص است و در درجه نخست بايستى هم در دعاوى كيفرى و هم مدنى مد نظر قرار گيرد.

بخش دوم:همانگونه كه پيش از اين گذشت، قاضى تحكيم يكى ازنهادهاى فقهى است كه در قوانين مدون سابقه نداشته و با تصويب قانون تشكيل دادگاههاى عمومى، رسما وارد قلمرو قوانين ايران گرديد. اگر چه قانونگذار ايران در گذشته بر اساس ماده 632 آئين دادرسى حقوقى، نهادى را تحت عنوان «داورى‏» پذيرفته است، ولى همان گونه كه درپى خواهد آمد «داورى‏» با «قاضى تحكيم‏» از جهاتى تفاوت داشته و ماهيتا فرق مى‏كنند. از اين رو پسنديده است با توجه به مباحثى كه در پى خواهد آمد، قاضى تحكيم مورد بحث و بررسى قرار گيرد. براى شروع، پرسشهاى زير را طرح مى‏كنيم:

1 . دليل مشروعيت قاضى تحكيم چيست؟2 . آيا قاضى تحكيم در زمان غيبت امام(ع) فرض وجود دارد و آيا مى‏توان در زمان حاضر جايگاهى براى آن پيدا كرد؟ پرسش يادشده از اين رو مطرح است كه قاضى تحكيم از سوى برخى فقها از جمله شهيد ثانى در مسالك و شيخ محمد حسن‏نجفى‏در كتاب جواهرالكلام در زمان غيبت‏امام(ع) مورد انكار قرار گرفته‏است. 3 . دامنه كاربرد و شمول قاضى تحكيم تا كجاست؟ آيا صرفا در دعاوى حقوقى كاربرد دارد و يا اينكه مى‏توان در دعاوى كيفرى نيز از آن استفاده كرد؟ پرسش ديگرى كه در همين زمينه مطرح مى‏شود اين است كه آيا قاضى تحكيم حق قضاوت در حق الناس و حق الله را دارد و يا اينكه صرفا مى‏تواند در حق الناس قضاوت كند؟ 4 . آيا بعد از قضاوت قاضى تحكيم، حكم وى بر طرفين دعوا نافذ است و يا اينكه بعد از صدور حكم نيز نياز به رضايت طرفين دعوا دارد؟ 5 . آيا قاضى تحكيم علاوه به قضاوت، حق اجراى احكام به ويژه در دعاوى كيفرى را دارد يا خير؟6 . آيا قاضى تحكيم نياز به شرط اجتهاد دارد؟7 . براى روشن شدن بحث ذكر چند مقدمه ضرورى است:

الف – قضاوت از جمله مناصب به شمار مى‏رود لذا نيازمند نصب و اعطاء است و همانند مرجعيت نيست كه در صورت وجود شرايط قهرا تحقق يابد.

ب – قضاء از شاخه‏هاى ولايت است كه قاضى آن را اعمال مى‏كند و بدان جهت است كه برخى فقهاء در تعريف آن، ولايت را اخذ كرده‏اند; زيرا قضاوت بدون رنگ ولايت كارساز و مؤثر نخواهد بود.

ج – همانگونه كه حقوقدانان مى‏گويند اصل بر آزادى انسانهاست و هيچكس حق سلب آزادى از ديگرى را ندارد مگر اينكه بر اساس قرارداد اجتماعى و ضرورت‏هاى زندگى، اشخاص پاره‏اى از آزادى‏هاى خود را محدود كرده و آن را به حكومت واگذار كنند تا بدينوسيله جامعه اداره شود. اصل مزبور در دين اسلام نيز پذيرفته شده است و فقهاء بيان كرده‏اند كه حكومت و سلطنت ذاتا از آن خداوند است و هيچكس بر ديگرى ولايت ندارد و اصل عدم ولايت و سلطنت هر يك از انسان‏ها بر ديگرى است، با اين تفاوت كه استثناء اصل يادشده به لحاظ مبانى وخواستگاه دين اسلام تفاوت مى‏كند و بدين لحاظ استثناء را اينگونه بيان مى‏كنند: مگر اينكه در موردى از ناحيه شارع مقدس (خداوند) دليل داشته باشم كه رضايت‏شخص معتبر نيست و بايستى در مورد وى اعمال ولايت‏شود و يا اينكه شارع پذيرفته باشد كه در صورت رضايت‏شخص اعمال ولايت در مورد وى صحيح است. و دقيقا به همين دليل است كه پيش‏تر گفته شد قضاوت از مناصب به شمار مى‏رود لذا نيازمند نصب و اعطا است.قضاوت از جمله مواردى است كه شخصى با عنوان «قاضى‏» نسبت به ديگرى حق ولايت دارد و اين ولايت‏يا بايستى با اذن شارع صورت پذيرد و يا اينكه خود شخص صرف نظر از اذن امام(ع) به قاضى، اعمال چنين ولايتى را بپذيرد.

د – قاضى بر دو قسم است، قاضى منصوب و قاضى غير منصوب. قاضى منصوب كسى است كه از ناحيه امام معصوم(ع) نصب شده است. واين نصب گاهى خاص ست‏يعنى امام(ع) به خصوص كسى را نصب مى‏كند و گاهى نصب عام است‏يعنى امام(ع) شخص يه خصوصى را نصب نكرده ولى به طور كلى صفات ويژه‏اى را براى قاضى بيان كرده است به گونه‏اى كه هر كس واجد آن صفات باشد مى‏تواند قضاوت كند.

اما قاضى غير منصوب يا قاضى تحكيم كسى است كه ابتداءوبالذات براى قضاوت نصب نشده بلكه د صورت تراضى اصحاب دعوا حق قضاوت دارد و تراضى آنها با توجه به اجازه شارع مقدس به چنين توافقى، به وى حق اعمال ولايت مى‏دهد.

ه – شخص در صورتى مى‏تواند قضاوت كند كه حداقلشرائط ذيل را داشته باشد: 1 . بلوغ 2 . كمال عقل 3 . طهارت مولد 4 . ذكوريت 5 . اجتهاد 6 . ايمان 7 . عدالت 8 . نصب.

ى – قاضى تحكيم كسى است كه طرفين دعوا به قضاوت وى راضى باشند و بايستى داراى همه شرائط يادشده باشد مگر نصب ابتدائى از ناحيه امام(ع) خواه نصب عام يا خاص. اكنون با توجه به اين مقدمات به اصل بحث و پاسخ پرسشهاى مطرح شده مى‏پردازيم.

دليل مشروعيت قاضى تحكيم مشروعيت قاضى تحكيم مورد پذيرش مشهور فقها قرار گرفته و دليل‏هايى از كتاب، سنت و اجماع بر آن اقامه كرده‏اند و درباره آن ادعاى اجماع و عدم خلاف شده است. عمده‏ترين دليل را مى‏توان روايات بر شمرد از جمله روايت ابى خديجه كه مرحوم آيت الله خويى نيز به آن استناد جسته‏اند. «اياكم ان يحاكم بعضكم بعضا الى اهل الجور، ولكن انظروا الى رجل منكم يعلم شيئا من قضايانا فاجعلوه بينكم فانى قد جعلته قاضيا فتحاكموا اليه. «مبادا يكى از شما ديگرى را نزد اهل جور به محاكمه بكشاند بنگريد و مردى از خودتان را كه پاره‏اى از احكام ما را مى‏داند ميان خودتان قاضى قراردهيد من نيز وى را قاضى قرار مى‏دهم. بنابر اين نزد وى تحاكم كنيد.

وجه استدلال اين است كه عبارت «فاجعلوه‏» يا «فليرضوا» كهدر برخى ديگر از روايات آمده است با قاضى تحكيم سازگار است. اگر منظور قاضى تحكيم نباشد «رضايت‏» و «جعل‏» طرفين دعوا چه لزومى داشت، بلكه كافى بود بفرمايد: در صورت اختلاف و منازعه به كسى كه پاره‏اى از احكام مارا مى‏داند «مراجعه‏» كنيد، چرا كه من او را ميان شما قاضى قرار داده‏ام. ولى امام(ع) از تعبير «رضايت‏» و «جعل‏» استفاده مى‏كند نه «مراجعه‏» و اين بدين معناست كه اگر شما به كسى «راضى‏» شديد من هم آن را قبول دارم و شما نزد چنين كسى تحاكم كنيد.

مرحوم آيت الله خويى دلالت اين روايات را بر نصب ابتدايىقاضى از جانب امام نمى‏پذيرد و آن را از ادله نصب قاضى مطلق (غير تحكيم) نمى‏شمارد، ايشان در اين باره مى‏فرمايد: «ولكن الصحيح ان الرواية غير ناظرة الى نصب القاضي ابتدا وذلك لان قوله(ع): فاني قد جعلت قاضيا متفرع على قوله: فاجعلوه وهو القاضي المجعول من قبل المتخاصمين فالنتيجة ان المستفاد منها ان من جعله المتخاصمان بينهما حكما هو الذي جعله الامام قاضيا. «ولى صحيح اين است كه روايت نظرى به نصب قاضى ابتدايى (غير تحكيم) ندارد چرا كه سخن امام(ع) كه فرموده: «فانى قد جعلته قاضيا» متفرع است بر اين سخن او كه فرموده: «فاجعلوه‏» و منظور از «فاجعلوه‏» همان قاضى است كه اطراف دعوا آن را پذيرفته‏اند بنابر اين نتيجه اين مى‏شود كه هر كسى را اصحاب دعوا حكم قرار دهند. امام نيز همو را قاضى قرار داده است.

دليل ديگرى كه مى‏توان در مورد مشروعيت قاضى تحكيماقامه كرد بناى عقلاء است چرا كه حكميت بين افراد امرى است كه از دير باز بين عقلا وجود داشته و همانگونه كه پيش از اين گفته شد، با توجه به آيات قرآن كريم و شواهد تاريخى در زمان پيامبر(ص) نيز سابقه داشته است و قرآن كريم آن را ردع نكرده و امامان برگوار(ع) نيز نهى نكرده‏اند و اين دليل بر پذيرفته شدن قاضى تحكيم نزد شارع مقدس است. سيره متشرعه نيز گواه صادقى است بر مشروعيت قاضى تحكيم نزد شارع مقدس.

فرض قاضى تحكيم در زمان غيبت:همانگونه كه ذكر شد قاضى تحكيم كسى است كه همه شرائط قضاوت را دارد مگر اينكه منصوب از ناحيه امام(ع) نيست بلكه صرفا طرفين دعوا رضايت به قضاوت وى داده‏اند. ولى پاره‏اى از فقهاء با عنايت به روايات صادر شده كه همه فقهاء جامع الشرائط را در زمان غيبت نائب امام(ع) مى‏داند، وجود قاضى تحكيم را در زمان غيبت منكر شده‏اند، چرا كه با توجه به ضرورت شرط اجتهاد در امر قضاوت همه كسانى كه صلاحيت قضاوت دارند داراى ولايت قضايى هستند، بنابر اين در زمان غيبت قاضى واجد شرايط ولى غير منصوب، وجود ندارد تا طرفين دعوا نسبت به او تراضى كنند.

در اين باره مى‏توان به روايتى كه مشهور به مقبوله عمر بنحنظله است اشاره كرد: «عن عمر بن حنظلة، قال: سالت ابا عبدالله(ع) عن رجلين من اصحابنا بينهما منازعه فى دين او ميراث فتحاكما الى السلطان والى القضات ايحل ذلك؟ قال: من تحاكم اليهم في حق او باطل فانما تحاكم الى الطاغوت .. قلت: فكيف يصنعان؟ قال: ينظران من كان منكم ممن قد روى حديثنا ونظر فى حلالنا وحرامنا وعرف احكامنا، فليرضوا به حكما، فانى قد جعلته عليكم حاكما و …. عمر بن حنظله گفت: از امام صادق(ع) پرسيدم: آيا صحيح است كه دو نفر از شيعيان اگر در مورد «دين‏» يا «ميراثى‏» با هم اختلاف پيدا كردند به سلطان يا قضات وقت مراجعه كنند؟ امام(ع) در پاسخ فرمودند: هر كس براى قضاوت نزد آنها برود، خواه براى حق يا باطل، به طاغوت روى آورده است. وى مى‏پرسد چاره چيست؟ امام(ع) مى‏فرمايد: به كسى مراجعه كنند كه احاديث ما را نقل مى‏كند و احكام حلال و حرام ما را مى‏شناسد، چنين شخصى را بعنوان قاضى بپذيريد و من وى را بر شما حاكم قرار دادم.

بنابر استدلال بسيارى از فقهاء روايت‏يادشده دلالت روشنبه نفوذ قضاوت مجتهدين جامع الشرائط دارد و امام صادق(ع) به طور كلى همه آنها را منصوب به قضاوت كرده است، چرا كه فرموده‏اند: «هر كس آگاه به حلال و حرام ما باشد و بتواند احكام ما را بشناسد حاكم بر شماست و شما بايستى براى امر قضاوت به وى مراجعه كنيد. از اين رو گفته شده در زمان غيبت امام(ع) قاضى غير منصوب نداريم، حتى برخى فقهاء، همچون شيخ محمد حسن نجفى فرموده: فرض وجود قاضى تحكيم مربوط به زمانى قبل از امام صادق(ع) مانند عصر پيامبر(ص) است ولى از زمان امام صادق(ع) به بعد قاضى تحكيم متصور نيست. مرحوم شهيد ثانى نيز در كتاب مسالك الافهام فرموده‏اند: از آنجا كه حكم همه مجتهدين در زمان غيبت نافذ است قاضى تحكيم وجود ندارد.مرحوم سيد على طباطبائى هم در اين باره مى‏فرمايد: از آنجا كه همه فقهاء در عصر غيبت منصوب و ماذون در امر قضاوت هستند، بحث از قاضى تحكيم كم فائده است. در اينجا مناسب است كه به بحث درباره اصل مساله ولايت قضايى همه فقهاء جامع الشرائط پرداخته شود. كه اولا: دليل نصب آنها بر امر قضاوت چيست؟ ثانيا، آيا همه مجتهدين ولايت قضايى بالفعل دارند؟ ثالثا، آيا ثبوت ولايت قضايى براى همه فقهاء، مطلق است و يا اينكه تابع شرائطى است و آيا آن شرائط در حال حاضر وجود دارد؟ مساله ولايت قضايى فقيه مورد توافق همه فقهاء است و شك و شبهه در آن راه ندارد. با اين تفاوت كه برخى دليل نصب فقيه را بر امر قضاوت لفظى دانسته و به رواياتى از قبيل مقبوله عمر بن حنظله تمسك مى‏جويند. برخى ديگر چون در سند يا دلالت روايات يادشده خدشه كرده‏اند، امر قضاوت را واجب كفايى دانسته و دليل نصب آن را «اصل ضرورت حفظ نظام‏» كه يك دليل عقلى است مى‏دانند.

در صورتى كه دليل بر ولايت فقهاء عقلى و از نوع وجوبكفايى باشد، بطور مسلم گستره دليل عقلى و وجوب كفايى نسبت به افراد، تا اندازه‏اى خواهد بود كه از معضله اختلال نظام جلوگيرى كند و بيشتر از آن ضرورتى نداشته و چه بسا موجب اختلال نظام شود. بنابر اين در صورتى كه فقيهى اداره امور جامعه را اعم از قضايى و غير قضايى بدست گرفت و به اوضاع جامعه سامان بخشيد، عقلا ديگر موضوعى باقى نمى‏ماند تا فقيه ديگر دست‏اندركار آن شود. چرا كه مشكل اختلال نظام بر طرف شده لذا نه وجوبى بر عهده ديگران است و نه نصب آنها ضرورت دارد، بلكه صحيح هم نخواهد بود. بنابر اين در تحليل يادشده همه فقهاء، منصوب به امر قضاوت نيستند اگر چه شايستگى آن را دارا باشند، لذا قاضى تحكيم يا غير منصوب كه صرفا طرفين دعوا درباره آن تراضى كنند، فرض وجود دارد.

اما در صورتى كه دليل ولايت قضايى فقهاء، ادله لفظى ازقبيل مقبوله عمر بن حنظله باشد و روايات يادشده چنان اطلاقى داشته باشند كه براى همه فقهاء منصب قضاوت را جعل كرده باشند، بطور مسلم با توجه به دليل عقلى كه عبارت است از حفظ نظم و انسجام جامعه، چنين اطلاقى در شرائط زمانى صدور روايات قابل قبول است نه در شرائط كنونى. توضيح اينكه به خوبى روشن است كه امامان معصوم(ع) به جز امام على(ع)، هيچگاه فرصت تشكيل حكومت پيدا نكردند و افرادى ظالمانه حكومت را غصب نبوده و امامان معصوم(ع) و پيروان آنان را منزوى كردند. در آن شرائط شيعيان در خفقان به سربرده و به سختى تحت نظر بودند، در عين حال آنان جامعه‏اى را تشكيل داده بودند و مى‏بايست امور آنها اداره شود و مشكلات آنان مرتفع گردد، چرا كه طبيعت جامعه نياز به قانون و مقررات دارد و در پاره‏اى موارد روابط حقوقى بين افراد مشكلات و اختلافاتى را به وجود مى‏آورد كه نيازمند قضاوت است. و اين در حالى است كه شيعيان، سازمان حكومتى را براى اداره امور خويش نداشتند.

در همين شرائط ائمه(ع) پيروان خويش را از عرض حال بهحكومت وقت منع مى‏كردند، چرا كه روى آوردن به حكومت، موجب تقويت و تاييد آن مى‏شد و آن بزرگواران با توجه به آيه شريفه قرآن راضى به اين امر نبودند. الم تر الى الذين يزعمون انهم آمنوا بما انزل اليك وما انزل من قبلك يريدون ان يتحاكموا الى الطاغوت وقد امروا ان يكفروا به ويريد الشيطان ان يظلهم ضلالا بعيدا». «آيا نمى بينى كسانى را كه گمان مى‏كنند به آنچه كه به تو و قبل از تو فرو فرستاده شده ايمان آورده‏اند، آنها مى‏خواند تحاكم بسوى طاغوت ببرند و حال آنكه بدانها فرمان داده شده كه به آن كفر ورزند و شيطان مى‏خواهد آنها را گمراه كند گمراهى بعيد.».

قضاى روايت عمر بن حنظله و سائر روايات دلالت روشنىامر دارد. و از كلام مرحوم صاحب جواهر در رد قاضى تحكيم در زمان غيبت، مى‏توان چنين استفاده كرد كه دليل نصب مجتهد به صورت عام، اختصاص به زمان حاكميت «جور» دارد و زمان حكومت «عدل‏» را در بر نمى‏گيرد: «.. نعم يتصور فيما قبله مما لا اذن فيه لمطلق المجتهد كزمن النبي(ص) بل لعله خاص فيه ايضا، لظهور دليل نصب المجتهد فى جميع زمان الجور الذى نهينا فيه عن المرافعة الى قضاتهم من حيث غلبة الجائرين‏». بله قاضى تحكيم در زمان قبل از امام صادق(ع) مانند زمان پيامبر(ص) كه براى همه مجتهدان اجازه قضاوت نبوده قصور مى‏شود، چرا كه دليل نصب مجتهد در همه زمانهايى است كه حكومت «جور» وجود دارد وما به خاطر غلبه جائرين از مرافعه به آنها نهى شده‏ايم‏».

نكته‏اى كه از كلام مرحوم صاحب جواهر بدست مى‏آيد ومى‏توان در تاييد سخن فوق از آن استفاده كرد، اين است كه چرا در زمان پيامبر(ص) افراد صلاحيتدار و يا بتعبير ايشان «مجتهدين‏» نصب عام نداشته‏اند؟ آيا جز اين است كه شرائط زمان امام صادق(ع) در زمان پيامبر(ص) وجود نداشته و آن بزرگوار به دليل داشتن حكومت از چنان تدبيرى بى‏نياز بوده‏اند؟ پر واضح است كه پذيرفتن نظريه دلالت قضايى بالفعل براى همه فقهاء در زمان كنونى، جامعه را دچار آشفتگى و بى ثباتى مى‏كند، زيرا اگر قرار باشد هر مجتهدى در شهر يا روستاى خويش دست‏اندر كار قضاوت شود كشور به مثابه جامعه ملوك الطوائف خواهد شد كه در هر بخشى از آن قانونى ويژه حاكم است و اين امر باعث اختلاف شديد و درگيرى بين مردم مى‏شود. بدون شك شارع مقدس كه اهتمام به يكپارچگى و وحدت امت اسلامى دارد، رضايت به چنين امرى نمى‏دهد و هرگز نمى‏خواهد كه جامعه مسلمانان دچار از هم گيختگى شود.

به عبارت ديگر مى‏توان گفت، مساله نصب عام، يك حكمشرعى الهى نيست تا تخطئ از آن امكان ناپذير باشد. بلكه يك حكم ولايى است (لذا امام صادق(ع) فرموده‏اند انى جعلته عليكم حاكما» كه با توجه به آن شرائط زمانى صحيح بوده است ولى در صورتى كه شيعيان موفق به تشكيل حكومت‏شوند و فقيه جامع الشرايطى حاكم شود، مسالة ولايت قضايى براى همه مجتهدين منتفى است و ضرورت عقل آن را نمى‏پذيرد. و به لحاظ همين ضرورت است كه مساله تعدد امام در زمان واحد در پاره‏اى روايات نفى شده است: «الشركة في الملل تؤدى الى الاضطراب‏»: شريكى شدن حكومت و كشوردارى منجر به اضطراب مى‏شود.

در كتاب علل الشرائع چنين آمده است:«فان قال: فلم لا يجوز ان يكون فى الارض امامان فى وقت واحد او اكثر من ذلك؟ قيل لعلل منها: انه لو كانا امامين كان لكل من الخصمين ان يدعو الى غير ما يدعو اليه صاحبه فى الحكومة ثم لا يكون احدهما اولى بان يتبع من صاحبه، فتبطل الحقوق والاحكام والحدود.» «اگر بپرسند: چرا وجود دو امام يا بيشتر از آن در زمان واحد در زمين جايز نيست گفته خواهد شد به چندين علت; از جمله اينكه اگر دو امام وجود داشته باشد، هر يك از دو نفر كه با هم به نزاع برخاسته‏اند مى‏تواند به نزد امام ديگرى غير از امامى كه رفيقش براى رفع نزاع نزد وى رفته مراجعه كند، آنگاه هيچيك از آن دو ملزم نيست كه از رفيقش پيروى كند در نتيجه موجب ضايع شدن حقوق و احكام و حدود مى‏گردد».

اگر گفته شود دو روايت‏يادشده مربوط به ولايت عامه استنه ولايت قضايى، در پاسخ گفته مى‏شود: اولا ولايت قضايى شاخه‏اى از ولايت عامه است. ثانيا چون هر دو در ارتباط با اداره امور جامعه است، تعدد آنها منجر به مشاجره وكشمكش مى‏شود و باعث تضييع حقوق، حدود و احكام مى‏گردد لذا بايستى از تعدد آن جلوگيرى نمود و در اين مورد تفاوتى بين ولايت عامه و ولايت قضايى وجود ندارد.

قلمرو و كاربرد قاضى تحكيمهمانگونه كه سابقا ذكر شد پرسش اين است كه دامنه كاربرد قاضى تحكيم تا كجاست، آيا صرفا در دعاوى حقوقى كاربرد دارد و يا در مورد دعاوى كيفرى نيز مى‏توان آن را به كار گرفت؟ از سوى ديگر، آيا قلمرو آن صرفا در حق الناس يا حقوق خصوصى است و يا در حق الله يا حقوق عمومى نيز كاربرد دارد؟ برابر ماده (6) قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب كه بصورت عام نگارش شده، قضات تحكيم مى‏توانند هم در دعاوى حقوقى و هم دعاوى كيفرى قضاوت كنند.

از ديدگاه فقه نيز اطلاق دليل مشروعيت قاضى تحكيم اقتضاء مى‏كند كه وى بتواند هم در دعاوى حقوقى و هم دعاوى كيفرى قضاوت كند. در اين باره مى‏توان به روايت ابى خديجه از امام صادق(ع) اشاره كرد: «اياكم ان يحاكم بعضكم بعضا الى اهل الجور ولكن انظروا الى رجل منكم يعلم شيئا من قضايانا فاجعلوه بينكم، فانى جعلته قاضيا فتحاكموا اليه.» «مبادا هر يك از شما ديگرى را نزد اهل جور به محاكمه بكشاند، بلكه در بين خود نگاه كنيد و شخصى را كه چيزى از احكام مى‏داند ميان خود قرار دهيد، به درستى كه من او را ميان شما قاضى قرار دادم، پس مرافعه خود در نزد وى بريد.» مرحوم فاضل هندى در مورد بحث مى‏فرمايد: «وحكمه لازم نافذ فى كل الاحكام فى حقوق الناس وحقوق الله حتى العقوبات للعمومات‏». «حكم قاضى تحكيم در همه احكام اعم از حقوق الناس وحقوق الله حتى در مجازاتها به دليل عام بودن دليل مشروعيت، نافذ ولازم است.

به عقيده برخى ديگر، قلمرو قضاوت قاضى تحكيم محدود بهحقوق خصوصى يا حق الناس است و دامنه قضاوت وى حقوق عمومى با حق الله را در بر نمى‏گيرد، زيرا قاضى تحكيم در فرض رضايت طرفين دعوا مشروعيت دارد و فلسفه تعيين آن در قانون ساده بودن و سرعت در امر رسيدگى است از اين رو نمى‏توان آن را به حقوق عمومى با حق الله توسعه داد چرا كه در چنين مواردى شاكى يا مدعى خصوصى وجود ندارد و حكومت مستقيما وارد عمل شده و به مساله رسيدگى مى‏نمايد لذا تراضى طرفين دعوا بى معناست و قاضى تحكيم مفهومى ندارد. و بدين لحاظ مرحوم شهيد ثانى مى‏فرمايد: «نعم يختص بحق الآدمى حيث انه متوقف على نصب المتخاصمين فلا يحكم فى حقوق الله اذ ليس لها خصم معين‏».

«بله قاضى تحكيم ويژه حق الناس است زيرا مشروعيت آن برتراضى طرفين دعوا توقف دارد. بنابر اين در حقوق الله نمى‏تواند قضاوت كند زيرا در اين موارد شاكى خصوصى وجود ندارد. صاحب جواهر و فاضل هندى گفته‏اند كه شيخ طوسى در كتاب «نهايه‏» و «اقتصاد» همين عقيده را دارد. به عبارت ديگر در حقوق عمومى يا حق الله اساسا تراضى نقشى ندارد و غالبا مرتكب جرم در صدد فرار از قانون و مجازات است، لذا نمى‏توان رسيدگى را به رضايت مرتكب واگذار كرد. جاى بسى تعجب است كه چگونه مرحوم فاضل هندى در عبارت يادشده عقيده دارند كه قاضى تحكيم حق قضاوت در حق الله را نيز دارد. تمسك ايشان به عمومات ادله مشروعيت قاضى تحكيم، كارساز نيست، زيرا همانگونه كه گفته شد اساس قاضى تحكيم بر تراضى است. بنابر اين نسبت به حقوق عمومى يا حق الله اساسا اطلاق يا عمومى وجود ندارد.

لزوم حكم بعد از قضاوت:از آنجا مشروعيت قاضى تحكيم بر اساس تراضى طرفين دعوا است لذا يكى از مسائل مورد بحث اين است كه آيا علاوه بر تراضى قبل از حكم، نيازمند به تراضى بعد از حكم هم هستيم يا خير؟ قانونگذار در اين مورد وظيفه را مشخص نكرده است، ولى در ميان فقها دو نظريه وجود دارد. اكثر آنها عقيده دارند كه بعد از تراضى و صدور حكم، نيازى به قبول و رضايت به حكم نيست و راى قاضى بر طرفين نافذ ولازم است. در اين مورد مرحوم محقق حلى مى‏فرمايد: «لو تراضى الخصمان بواحد من الرعية فترافعا اليه فحكم لزمهما حكمه ولا يشترط رضاهما». اگر طرفين دعوا شخصى را بعنوان قاضى پذيرفتند و نزد وى طرح دعوا كردند و قاضى حكم صادر كرد، حكم وى بر طرفين دعوا لازم است و رضايت آنها شرط نيست.

مرحوم آيت الله خوانسارى در شرح عبارت كتاب قواعدعلامه حلى چنين مى‏گويد: «اگر دو نفر در مورد قضاوت كردن شخصى كه شرائط اجتهاد را دارد تراضى كردند، سپس وى حكم صادر كرد، حكم وى بر آنها نافذ و لازم است، زيرا روايتى كه دليل تشريع قاضى تحكيم است از رد و انكار حكم قاضى تحكيم منع كرده است. منظور ايشان از روايت، همان حديث مقبوله عمر بن حنظله كه سابقا ذكر كرديم. البته در اين باره، استثنايى وجود دارد و آن در مورد حكم كردن به ديه بر عاقله است، چرا كه بايستى رضايت وى را بعد از حكم مد نظر قرار داد. در ميان فقهاى شيعه مرحوم علامه در كتاب تحرير الاحكام با نفوذ حكم قاضى تحكيم بعد از قضاوت مخالفت كرده و آن را نپذيرفته است.

به نظر مى‏رسد نظر مشهور فقها صحيح باشد و علاوه بردليلى كه مرحوم خوانسارى ذكر كرده‏اند، مى‏توان گفت، اساس تشريع قضاوت براى رفع اختلاف و فصل خصومت است، اگر قرار باشد رضايت طرفين بعد از حكم لازم باشد، غالبا اختف مرتفع نمى‏شود زيرا در بيشتر موارد محكوم عليه حكم را نخواهد پذيرفت. لذا على القاعده بايستى حكم نافذ و لازم باشد مگر در مواردى كه قاضى مرتكب خطا شده است. از سوى ديگر ممكن است از ديدگاه حقوقى گفته شود توافق طرفين در مراجعه به قاضى تحكيم، مانند داورى يك نوع قرارداد خصوصى است كه به حكم ماده (10) قانون مدنى ايران الزام آور است و هر يك از طرفين بايستى به آثار و لوازم آن گردن نهند.

اجراى احكامچانچه صدور حكم از ناحيه قاضى تحكيم در دعاوى مدنى صورت بگيرد و محكوم عليه آن را بپذيرد اشكالى وجود ندارد. ولى چنانچه محكوم عليه آن را بپذيرد و اجراى حكم نيازمند الزام باشد (مانند توقيف يا فروش اموال) و يا در دعاوى كيفرى قاضى حكم به زدن شلاق يا حبس و يا قصاص بدهد، آيا قاضى تحكيم حق اجراى حكم و الزام را دارد يا خير؟ آنچه كه در قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب ذكر شده صرفا قضاوت است و در مورد اجراى حكم سخنى به ميان نيامده است و ضرورى است كه قانونگذار حكم آن را روشن كند. در فقه ميان فقها دو نظر وجود دارد. مرحوم فاضل هندى در شرح عبارت علامه در كتاب قواعد به هر دو نظر اشاره كرده است.

«وهل له الحبس واستيفاء الحدود العقوبة اشكال من عمومادلة الامر بالمعروف والنهى عن المنكر وادلة التحكيم الناهية عن الرد على من له اهلية وافضاء تعطيلها الى الفساد وقول الصادق(ع) لحفص بن غياث اقامة الحدود الى من اليه الحكم وهو خيرة السيد والشيخ فى التبيان وجماعة ومن الاحتياط فى الدماء وعصمتها واشتراك الحدود بين حق الله وحق الناس والتحكيم انما هو في حقوق الناس وهو قول الشيخ فى النهاية والاقتصاد وسلار وجماعة.» «در اين مورد كه آيا قاضى تحكيم حق حبس و اجراى مجازات را دارد اشكال است چرا كه از يك نظر بخاطر عموم ادله امر به معروف و نهى از منكر و بخاطر ادله مشروعيت قاضى تحكيم كه از نپذيرفتن حكم كسى كه صلاحيت براى قضاوت دارد نهى نموده و بخاطر اينكه عدم اجراى احكام موجب تعطيل شدن احكام و باعث فساد مى‏گردد و همينطور بخاطر روايت‏حفص بن غياث از امام صادق(ع) كه فرموده اقامه حدود بدست كسى است كه حكم را صادر كرده است، بايد پذيرفت كه اجراى حكم به دست قاضى تحكيم است. اين نظر را سيد مرتضى و شيخ طوسى در تفسير تبيان و گروهى ديگر برگزيده‏اند. ولى از نظر ديگر به خاطر احتياط و حفظ خون انسان‏ها و به خاطر مشترك بودن حدود، بين حق الله و حق الناس، در حاليكه تحكيم فقط در مورد حقوق الناس ممكن است، بايد پذيرفت كه قاضى تحكيم حق اجراى حكم را ندارد شيخ طوسى در كتاب نهاية وكتاب اقتصاد خود و همچنين سلار و گروهى ديگر، اين نظر را برگزيدند.».

با توجه به وجوهى كه مرحوم فاضل هندى براى لزوم اجراىحكم بدست قاضى تحكيم ذكر كرده است، به خوبى روشن است كه سخن ايشان ناظر به زمانى است كه حكومت عدل وجود ندارد، و الا در فرض وجود حكومت عدل اگر امر بمعروف ونهى از منكر نيازمند به عمليات اجرايى باشد بايستى بدست‏حكومت انجام پذيرد. هم چنين چون فرض اين است كه قاضى تحكيم در حكومت پذيرفته شده است، در صورت صدور حكم طبق ضوابط، دستگاه قضايى مانند راى داورى ملزم به اجراى آن است و مساله تعطيل احكام و يا مخالفت و رد قضاى تحكيم بوجود نمى‏آيد. بنابر اين اين وجوه يادشده نمى‏تواند دليل بر اجراى حكم بدست قاضى تحكيم باشد. به نظر مى‏رسد از آنجا كه فلسفه تعيين قاضى تحكيم در قانون، تسريع در امر رسيدگى است و از سوى ديگر اجراى احكام واستيفاى حدود به تشكيلات اجرايى نياز دارد، اجراى احكام خارج از وظيفه قاضى تحكيم است و همچون داورى، اجراى حكم بايستى به دست‏حكومت انجام پذيرد. و از نظر ضوابط فقهى و قانونى نيز منعى در اين باره وجود ندارد.

آيا قاضى تحكيم نياز به شرط اجتهاد دارد؟از جمله مباحث مهم در قضاء «شرط اجتهاد» در قاضى بطور كلى و در قاضى تحكيم به خصوص است، بيشتر فقهاء شرط يادشده را براى قاضى خواه منصوب يا غير منصوب (تحكيم)، لازم مى‏دانند. در ميان فقها، صاحب جواهر شرط اجتهاد را در مطلق قاضى اعم از منصوب و غير منصوب نپذيرفته است. اين عقيده به ميرزاى قمى نيز نسبت داده شده است. مرحوم آيت الله خوئى نيز شرط مزبور را در خصوص قاضى تحكيم مردود دانسته است. به نظر ميرسد مناسب است بحث را با طرح اين پرسش دنبال كنيم كه از نظر ثبوتى علت‏شرط بودن اجتهاد چيست؟ آيا طبيعت قضاوت با شرط بودن اجتهاد ملازمه دارد، بدين معنى كه قضاوت بدون اجتهاد امكان ناپذير نيست؟ و يا اينكه علت بودن چنين شرطى، امرى خارج از طبيعت قضاوت است و آن عبارت است از «ولايت‏» يا «اهرم قدرت‏» و يا به عبارت ديگر لزوم داشتن «اذن‏»؟

با بررسى صورت نخست نمى‏توان پذيرفت كه طبيعتقضاوت با اجتهاد ملازمه دارد، چرا كه «قضاء» يعنى حكم و فصل خصومت و اين امر براى هر شخصى كه آگاه به ضوابط و مقررات است امكان پذير مى‏باشد. روشن‏ترين دليل، وقوع آن در عالم خارج است چرا كه بيشتر قضاوت‏ها بدست اشخاص غير مجتهد صورت مى‏پذيرد. به ديگر سخن، بنابه تعبير مرحوم صاحب جواهر، مدار و ملاك در امر قضاوت حكم به حق است و هر كسى كه بتواند حق را اثبات كند استحقاق قضاوت دارد خواه مجتهد باشد يا نباشد.

بررسى صورت دوم: به نظر ميرسد از نظر ثبوتى نياز بهعنصر «ولايت‏» يا «اذن‏» باعث‏شد كه اجتهاد را در قضاوت شرط بدانند، چرا كه بدون در دست داشتن اهرم ولايت‏يا قدرت و يا اذن از ناحيه شراع، قضاوت كارساز و مؤثر نيست زيرا فصل خصومت كه نتيجه قضاوت محسوب مى‏شود زمانى تحقق مى‏يابد كه طرفين دعوا ملزم به پذيرش حكم باشند و اين امر با وجود ولايت و اذن از ناحيه شارع عملى خواهد بود، چرا كه اصل، عدم ثبوت ولايت هر شخصى بر ديگرى است. از سوى ديگر از نظر اثباتى مجتهد قدر متيقن از كسانى است كه به دليل لفظى يا عقلى به وى اعطاء ولايت‏يا اذن شده است.

بنابر اين نياز به ولايت‏يا اهرم قدرت علت لزوم شرط اجتهاددر قضاوت است و الا از نظر ثبوتى علت ديگرى نمى‏تواند داشته باشد. لذا مرحوم صاحب جواهر بعد از اينكه لزوم شرط اجتهاد را در قاضى بطور كلى نفى كرده مى‏فرمايند: «… نعم قد يقال بتوقف صحة ذلك على الاذن منهم لقول الصادق(ع) … و غير ذلك مما يقتضى توقف صحة الحكم وترتب اثره على الاذن والنصب‏». «… بله ممكن است گفته شود صحت قضاوت متوقف بر اذن از ناحيه امامان معصوم(ع) است و آن به خاطر سخن امام صادق(ع) .. و ديگر ادله‏اى است كه صحت‏حكم و ترتب اثر بر آن را متوقف بر اذن و نصب از ناحيه امامان معصوم(ع) مى‏داند.

از ديگر سو همان گونه كه پيش از اين گفته شد، در روزگارحاكميت طاغوت، شيعيان بنابه تعاليم امامان معصوم(ع) از اينكه مرافعه خود را براى داورى نيز طاغوت ببرند منع شده بودند، از اين رو چاره‏اى جز آن نبود كه براى حل اختلافات و منازعات شيعيان، به افرادى از خود آنها بطور جداگانه اجازه قضاوت داده شود، و مسلما اجازه به معناى شايستگى كافى نبوده بلكه اجازه‏اى كه همراه با رنگ ولايت باشد لازم بود تا قضاوت، كارساز و مؤثر واقع شود. به طور مسلم افراد يادشده بايستى مشخص بوده و ويژگيهايى را داشته باشند تا هر كسى دست‏اندركار قضاوت و اعمال ولايت نشود. در واقع اين مر يك نوع سازمان بخشيدن و ايجاد نظم در جامعه شيعيان به شمار مى‏رود و افراد مزبور كسانى جز مجتهدين يا افرادى كه قادر به فهم احكام دين هستند نخواهند بود.

ولى در زمانى كه حكومت عدل بر قرار شود و فقيه عادلزمام امور را بدست بگيرد، وى با تشكيلات حكومتى به اداره امور مى‏پردازد و همه ملزم به پيروى هستند و ديگر لزومى ندارد كه هر شخص داراى صلاحيت قضايى، به طور جداگانه ولايت قضايى داشته باشد تا نيازمند به وجود شرط اجتهاد باشيم، چرا كه با وجود حكومت، قدرت و ولايت ركزيت‏يافته و همه قدرتها بايستى در طول ولايت فقيه عادل قرار گيرند. حتى اگر قاضى، مجتهد جامع الشرائط نيز باشد با توجه به مباحث گذشته، وى ولايت بالفعل ندارد و ولايت قضايى او در طول ولايت‏حاكم عادل است.

نكته شايان توجه اينكه سخن فوق بدين معنا نيست كه غيرمجتهد مى‏تواند مستقلا ولايت قضايى داشته باشد، بلكه با دقت نظر معلوم مى‏شود كه ادعاى يادشده، همان نظريه مشهور است كه مى‏گويد قضاوت از آن مجتهد جامع الشرائط است (چه اينكه ولايت عامه از آن اوست) زيرا در اين صورت ولايت غير مجتهد در طول ولايت فقيه حاكم است (لذا گفتيم ولايت مستقل ندارد) و ولايت وى پرتويى از ولايت فقيه حاكم است كه اعمال مى‏كند، بلكه همانگونه كه گفتيم حتى اگر قاضى، مجتهد هم باشد ولايت وى مستقل نيست چرا كه وى ولايت بالفعل ندارد بلكه ولايت وى پرتوى از ولايت فقيه عادل است كه حكومت را بدست گرفته است و بدين لحاظ است كه از ديدگاه حقوقى نيز قاضى اگر چه مجتهد باشد طبق اصل پذيرفته شده، قانونى بدون جرم و مجازات و بر اساس اصول 36 و 166 و 167 قانون اساسى، مكلف است‏حكم هر دعوايى را با استناد به مواد قانونى صادر كند و حق اعمال نظر شخصى ندارد.

اصل 166 مقرر ميدارد:احكام دادگاهها بايد مستدل و مستند به مواد قانون و اصولى باشد كه بر اساس آنها حكم صادر شده است. ناگفته نماند كه ادامه اصل 167 قانون اساسى به گونه‏اى است كه دلالت بر اعمال اجتهاد در امر قضاوت مى‏كند، اصل مزبور مقرر ميدارد: «قاضى موظف است كوشش كند حكم هر دعوا را در قوانين مدرنه بيابد و اگر نيابد با استناد به منابع معتبر اسلامى يا فتاوى معتبر حكم قضيه را صادر نمايد و نمى‏تواند به بهانه سكوت يا نقص يا اجمال يا تعارض قوانين مدونه از رسيدگى به دعوا و صدور حكم امتناع ورزد». از ديدگاه حقوقى، اعمال اجتهاد در امور كيفرى پذيرفته نيست، زيرا احتياط و مصلحت در امور كيفرى اقتضا مى‏كند كه احكام روشن و مدون باشند. در امور حقوقى نيز بهتر است براى ايجاد وحدت رويه و جلوگيرى از مقام رهبرى استفتاء شود و در صورت امكان با سرعت و دقت‏خلاءهاى قانونى پر شود، چرا كه به صلاح ملت و نظام اسلامى است كه چرخ جامعه بر محور قانون اداره شود.

نتيجه اينكه سخن يادشده در مورد عدم ضرورت شرطاجتهاد در زمان حكومت عدل هيچ منافاتى با نظر مشهور كه مى‏گويند منصب قضاوت از آن مجتهد جامع الشرائط است ندارد، در عين حال ضرورتى ندارد كه قاضى مجتهد باشد لذا برخى فقها فرموده‏اند: واما فى عهد الغيبة وتشكيل الحكومة الحقة الدولة الشرعية – فما المانع من اذن ولي الامر لهؤلاء (غير المجتهدين) فى التصدى لمنصب القضاء.» «اما در زمان غيبت و تشكيل حكومت‏حق – دولت‏شرعى – چه مانعى دارد كه وى امر منصب قضاوت را به غير مجتهدين بسپارد. آنچه كه گفته شد در مورد قاضى بطور كلى بود ولى در قاضى تحكيم بحث آسان است، چرا كه اساس مشروعيت آن بر تراضى طرفين دعوا است و مساله اعمال ولايت‏يا اهرم قدرت با تراضى و پذيرفتن حكم وى از ناحيه اصحاب دعوا حل مى‏شود و نيازى به شرط اجتهاد نيست، چرا كه شرط اجتهاد براى مشرعيت اعمال ولايت است. در قاضى تحكيم همين مقدار كه شخص آگاه به ضوابط باشد و يا به تعبير صاحب جواهر توانايى احقاق حق داشته باشد كفايت مى‏كند. ما دليلى بر لزوم شرط اجتهاد در قاضى تحكيم نداريم.

قضاوت يا وحدت قاضى تحكيم با داورىداورى از جمله تاسيس‏هاى حقوقى است كه براى فصل خصومت ورفع اختلاف در معاملات طى مواد (68) تا (632) قانون آئين دادرسى مدنى پيش بينى شده است. قانون، تاسيس مزبور را تعريف نكرده است ولى برخى از نويسندگان حقوقى با توجه به مواد قانونى آن را چنين تعريف كرده‏اند: «داورى يا حكميت عبارت است از رفع اختلاف از طريق رسيدگى و صدور حكم اشخاصى كه اطراف دعوا معمولا آنها را به تراضى انتخاب مى‏كنند و يا مراجع قضايى با قرعه بر مى‏گزيند.» با توجه به مواد قانونى، داورى يك نوع حكومت قضايى خصوصى است كه افراد مى‏پذيرند تا به نحو بهترى اختلاف آنها فيصله يابد. اين حكومت‏خصوصى ضمن معامله و يا به صورت قرارداد جداگانه، صرفا در دعاوى حقوقى صورت مى‏پذيرد. لذا قانونگذار در ماده (633) آئين دادرسى مدنى مقرر داشته: «متعاملين ميتوانند در ضمن معامله به موجب قرارداد عليحده ملتزم شوند كه در صورت بروز اختلاف بين آنها، رفع اختلاف بداورى بعمل آيد…».

با عنايت به مطالب يادشده اين پرسش مطرح است كه آياقاضى تحكيم همان تاسيس داورى است‏يا تاسيسى نوپيدا است؟ بدون شك پاره‏اى نقاط مشترك بين تاسيس داورى و قاضى تحكيم به ويژه در مورد هدف تاسيس آنها يافت مى‏شود ولى پرسش در مورد انطباق كلى هر يك بر ديگرى است‏يعنى اينكه آيا قاضى تحكيم همان داورى است؟ برخى بر اين عقيده‏اند: قاضى تحكيم همان داورى است وهدف از انشاء ماده (6) قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب را اعلام صحت و مشروع بودن تاسيس داورى ميدانند، چه كه پس از استقرار نظام اسلامى و تغيير ساختار دادگسترى، يكى از مسائل مطروح اين بود كه آيا فصل ترافع از طريق داورى با مقررات شرع انور انطباق دارد يا خير و حكمى كه داوران صادر مى‏كنند قابل اجرا است‏يا خير؟ و اينك با تصويب ماده (6) قانون فوق‏الذكر بايد به صحت و شرعى بودن مواد راجع به داورى در قانون آئين دادرسى مدنى قائل شد.اداره حقوقى دادگسترى نيز طى نظر به مشورتى كه از وى خواسته شده بيان داشته است: ولى توجه و امعان نظر در قانونآئين دادرسى مدنى و مقايسه آن با مباحث فقهى درباره قاضى تحكيم بيانگر تفاوت ميان آن دو مى‏باشد، زيرا:

اولا، با توجه به ماده 633 قانون آيين دادرسى مدنى كهپيش از اين بيان كرديم، داورى يك نوع قرار داد است كه صرفا در دعاوى حقوقى و يا به عبارت بهتر در معاملات كارساز و مؤثر است، در حالى كه طبق توضيحاتى كه سابقا درباره قاضى تحكيم بيان كرديم، تاسيس مزبور با توجه به مباحث فقهى و با عنايت به اطلاق ماده (6) قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب، هم در دعاوى حقوقى و هم در دعاوى كيفرى كارساز است. به ديگر سخن قلمرو رسيدگى از طريق داورى صرفا در دعاوى حقوقى است مگر اينكه وفق ماده 675 قانون آئين دادرسى مدنى، دعاوى مربوط به ورشكستگى و دعاوى راجع به اصل نكاح و طلاق و فسخ نكاح و نسب، قابل ارجاع به داورى نيست. ماده يادشده مقرر مى‏دارد: «دعاوى مذكور زير قابل ارجاع بداورى نيست: 1 . دعواى ورشكستگى. 2 . دعاوى راجعه به اصل نكاح و طلاق و فسخ نكاح و نسب.

ثانيا; با توجه به ماده 26 لايحه قانون تاسيس اطاق‏هاى بازرگانى، داور مى‏تواند از جمله اشخاص حقوقى باشد و اشخاص حقوقى صلاحيت به عهده گرفتن داورى را دارند. لايحه يادشده مقرر مى‏دارد: «اطاقهاى بازرگانى ميتوانند در امور بازرگانى داور واقع شوند». در حالى كه قاضى تحكيم لزوما بايستى شخص حقيقى باشد و هيچگاه شخص حقوقى نمى‏تواند عهده دار امر قضاوت شود. ثالثا; با توجه به مواد 645 تا 643 قانون آيين دادرسى مدنى كه محرومين از داورى را ذكر كرده است، بدست مى‏آيد كه اصل بر صلاحيت همه اشخاص در به عهده گرفتن داورى است مگر مواردى را كه قانونگذار در مواد يادشده ذكر كرده است. و با مطالعه مواد مزبور بدست مى‏آيد كه اساسا شرايط شخص داور با قاضى تحكيم تفاوت دارد و هيچ ضرورتى ندارد كه داور دارنده شرطهاى قاضى تحكيم باشد مگر شرط بلوغ و عقل كه از جمله شرطهاى عقلايى است. بنابر اين از نظر جنسيت، زن مى‏تواند عهده‏دار امر داورى شود و همينطور نيازى به شرط طهارت مولد و ايمان نيست. و حال آنكه در قاضى تحكيم رعايت‏شرطهاى يادشده الزامى است. همين طور، بنابر نظريه كسانى كه اجتهاد را از شرطهاى ضرورى قضاوت مى‏دانند، وجود آن در داور لزومى ندارد.

بنابر اين مى‏توان نتيجه گرفت كه داور با قاضى تحكيم از سه جهت تفاوت دارد. 1 . قلمرو و صلاحيت رسيدگى. 2 . شخصيت. 3 . شرايط. از سوى ديگر، نحوه نگارش ماده (6) قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب به گونه‏اى است كه خواننده را به اين سمت‏سوق مى‏دهد كه قانونگذار به دنبال ايجاد تاسيس حقوقى جديدى بوده است، چرا كه روح ماده مزبور، اجازه مراجعه به قاضى تحكيم است، و جنانچه منظور همان داورى بود بايستى به گونه‏اى ديگر نگارش مى‏يافت.

بخش سوم: صورى كه مى‏توان قاضى تحكيم را عملى كرد براى عملى كردن تاسيس قاضى تحكيم و استفاده از آن در كشور، سه شكل زير قابل تصور است: 1 . قاضى تحكيم ادغام شده در نظام قضايى. 2 . قاضى تحكيم خصوصى، ولى با نظارت نظام قضايى. 3 . قاضى تحكيم كاملا مستقل از نظام قضايى.

1 . قاضى تحكيم ادغام شده در نظام قضايى در چنين شكلىنظام قضايى افرادى را كه از نظر ادارى در زمره كاركنان نظام قضايى به شمار مى‏روند به عنوان كسانى كه صلاحيت رسيدگى به دعاوى را دارند معرفى مى‏كند و اصحاب دعوا پس از تقديم دادخواست به مقام صلاحيتدار، در صورت تراضى مى‏توانند به شخص مزبور مراجعه كنند و بدون طى كردن مراحل رسيدگى رسمى به حل اختلاف ميان خويش بپردازند، تفاوت اين نوع قضات با قضات منصوب كاملا روشن است چرا كه اين افراد اگر چه از ناحيه حكومت معرفى يا تعيين شده‏اند ولى معرفى به معناى نصب نيست، لذا طرفين دعوا بدون تراضى حق مداخله و رسيدگى را ندارند، بر خلاف قضات منصوب كه به محض طرح شكايت از ناحيه يك طرف، قاضى حق رسيدگى پيدا مى‏كند ومى‏تواند طرف ديگر را ملزم به حضور در دادگاه كند.

2 . قاضى تحكيم خصوصى ولى با نظارت نظام قضايى – در اين شكل دستگاه قضايى در معرفى و تعيين قضات دخالتى ندارد بلكه همانند وكالت، افرادى با توجه به ضوابط پذيرش شده وبه صورت فردى يا جمعى در مؤسسات و مراكز خصوصى عهده‏دار امر قضاوت مى‏شوند و دستگاه قضايى به نحوه گزينش و نحوه كار و فعاليت آنها نظارت مى‏كند، همانگونه كه در امر وكالت اين چنين است. شكل كار مى‏تواند به اين صورت باشد كه پس از طرح شكايت نزد مقام صلاحيتدار، دادخواست به تراضى اصحاب دعوا، به يكى از مراكز يا مؤسسات خصوصى ارجاع شود و نتيجه دادرسى جهت ثبت و ضبط و مترتب شدن آثار حقوقى به مقامات صالحه اعلام گردد.

3 . قاضى تحكيم كاملا مستقل از نظام قضايى – در اين شكل دستگاه قضايى هيچگونه نظارت و مهارى بر قضات مورد تراضى ندارد و اشخاص در صورت داشتن شرائط لازم در امر قضاوت، باتراضى اصحاب دعوا صلاحيت رسيدگى پيدا مى‏كنند. اين شكل مى‏تواند به دو صورت انجام پذيرد: الف – نخست طرح شكايت نزد مقام صلاحيتدار صورت مى‏پذيرد آن گاه بنابر تقاضاى اصحاب دعوا، رسيدگى به فردى كه مورد توافق آنهاست و اگذار مى‏شود و نتيجه رسيدگى جهت ثبت و ضبط و مترتب شدن آثار حقوقى به مقامات صالحه اعلام مى‏گردد. ب – اساسا طرح شكايت نزد مقام صلاحيتدار قضايى انجام نمى‏پذيرد بلكه اطراف دعوا با تراضى يكديگر، به قاضى تحكيم مراجعه مى‏كنند و پس از انجام دادرسى به لحاظ آثار حقوقى كه ناشى از قضاوت است نتيجه كار به مقام صلاحيتدار جهت ثبت و ضبط اعلام ميگردد.

انتخاب و ترجيح هر يك از صور فوق نياز به مطالعه دقيق وكار شناسانه و بررسى اوضاع وشرائط فرهنگ قضايى جامعه دارد كه بحث جداگانه‏اى را طلب مى‏كند. البته اين امكان نيز وجود دارد كه بتوان هر سه صورت را همزمان در سياست قضايى كشور جاى داد و امكان استفاده از هر يك را ايجاد كرد.

نویسنده : محمد سعيد قماشى