قدرت بر تسلیم مبیع شرط صحت است یا زوال قدرت مانع است؟

ارسال شده توسط خانم سحر گودرزی

از مقالات سایت حقوق امروز

چکیده

عقد بیع یکی از نخستین شکل های معاملات بوده است که بشر از از قدیم الایام آنرا میشناخته است. امروزه کمتر شخص واجد شرایطی که روزانه یا هفتگی یک معامله در قالب بیع انجام ندهد. این عق مانندسایر اعمال حقوقی از خود آثاری دارد که در ق .م نیز به آنها اشاره شده است. از جمله ی این آثار الزام بایع به تسلیم مبیع است. که در بند 3 ماده ی 362 ق .م از آن یاد شده است.آنچه نیازمند توجه بیشتر است آثار عدم تسلیم یا به عبارت بهتر تخلف بایع از این تکلیف است. بسته به اینکه عدم تسلیم ارادی یا غیر ارادی ، دائمی یا موقتی باشد حکم قضیه متفاوت خواهد بود.بحث اصلی این است که آیا این تکلیف ( قدرت بر تسلیم مبیع ) شرط صحت عقد است یا عجز از تسلیم مانع است؟ آنچه در این تحقیق سعی میشود به آن پرداخته شود پاسخگویی به بخش اخیر است. لذا سعی خواهیم کرد نظراتی که پیرامون این امر در میان حقوقدانان و نیز در فقه امامیه با تاکید بر نظرات شیخ انصاری آورده شده است را مورد ارزیابی قرار دهیم.

1. مبنای تسلیم مبیع
چندین احتمال در مورد این مبنا داده شده است :
الف ) لزوم تسلیم مبیع ناشی از التزام به انتقال ملکیت مبیع است.
ب ) این التزام به این دلیل است که هر گاه مبیع عین خارجی باشد به موجب عقد ملکیت مبیع به مشتری منتقل می شود . از این رو پس از عقد بیع اثبات ید بایع بر مبیع ، اثبات ید بر مال غیر و نامشروع است. پس باید آنرا به مشتری که پس از عقد مالک گشته تسلیم نماید.
ج ) این لزوم ناشی از قرارداد است و لذا ریشه قراردادی دارد. ، بدین نحو که ملزم بودن هریک از طرفین به تسلیم عوضین ناشی از شرط تعهد ضمنی در عقد بیع که یک عقد معاوضی است می باشد.
ظاهر ق. م نیز ملزم بودن بایع  مبنی بر تسلیم مبیع را ناشی از آثار عقد بیع میداند نه جزو ماهیت آن.

2. مبنای قدرت داشتن بر تسلیم
برای اثبات این امر دلایل زیادی ذکر شده است که به برخی از آنها می پردازیم.
دلیل اول – نهی نبی عن بیع الغرر
علامه حلی در تذکره به منظور اثبات ضرورت وجود این شرط در عوض و معوض به روایت نبوی ” نهی نبی (ص ) عن بیع الغرر ” استناد می کند. شیخ انصاری نیز نتیجه گرفته اند که در تمام تفاسیر عنوان جهالت  ( عدم اطلاع ) در معنای واژه ی غرر درج گردیده است. پس غرر در صورتی صادق است که مورد معامله از جهتی مجهول باشد.
در جهت رد استناد به غرر در این مورد معتقدند واژه ی غرردر روایت مذکور به معنای خطری است که از ناحیه ی عدم اطلاع نسبت به صفات کالا پیش می آید و نمی توان آنرا به گونه ای عام تفسیر کرد که عدم اطلاع از وصول کالا را نیز در بر بگیرد ( خروج تخصصی ).زیرا در غیر این صورت تمام مواردی که کالایی غیابی فروخته می شود عقد غرری و محکوم به بطلان خواهد شد.
جهت تأ یید مدعای ایشان می توان به موارد زیر اشاره کرد :
1.      خرید و فروش میوه بر روی درخت صحیح است در حالی که اگر عدم اطمینان نسبت به وصول کالا موجب صدق عنوان غرر گردد باید این گونه معاملات را نا صحیح دانست.
2.      خرید و فروش محصولات کشاورزی
پاسخ شیخ انصاری به این استدلال مبتنی بر دو امر است ، اولاً خطری که از ناحیه ی عدم اطلاع نسبت به وصول کالا وجود دارد به مراتب بیش از خطری است که در صورت نا آ گاهی از صفات مبیع مشتری را تهدید می سازد. دلیلی وجود ندارد که واژه ی غرر را که علمای لغت آنرا شامل تمام انواع غرر می دانند و شامل جهل به وصول نیز می گردد ، مختص جهل به صفات نما ئیم . دوماً بسیاری از علمای شیعه و سنی برای اثبات ضرورت قدرت بر تسلیم به همین روایت استناد کردند که نشان می دهد منظور از آن خطر مطلق بوده و جهل به وصول را نیز در بر می گیرد.
در این خصوص شهید اول بر خلاف کسانی که واژه ی غرر را تنها شامل عدم اطلاع نسبت به صفات کالا می دانند ، این کلمه را صرفاً به معنای نا آگاهی و عدم اطمینان نسبت به وصول کالا می دانند. به عقیده ی ایشان غرر در لغت به معنی چیزی است که دارای ظاهری زیبا و باطنی ناپسند باشد ولی در اصطلاح مقصود از آن ندانستن وصول کالای مورد نظر است. بنا بر این نسبت بین جهل به صفت و جهل به وصول رابطه ی عام و خاص من وجه بر قرار است:
1.      آگاهی از صفات بدون اطلاع از وصول
2.      جهالت به صفات و آگاهی از وصول
3.      جهالت نسبت به هر دو و غرر توأم با هم
باتوجه به مباحث مذکور می توان گفت اگرچه می توان با روایت مذکور ضرورت داشتن قدرت تحویل بر کالا را اثبات کرد، اما این دلیل اخص از مدعاست زیرا در مواردی که یقین به عدم وصول کالا وجود دارد و از این نظر جهالتی به چشم نمی خورد به استناد این روایت حکم به بطلان می دهند ، در حالی که در این حالت غرر منتفی است ( یعنی احتمال نیست بلکه یقین داریم ).
البته به دلایل دیگر می توان بطلان چنین معامله ای را ثابت کرد:
1.      سفاهت : چرا که بیعی که با این شرایط انجام یافته سفهی بوده و باطل است و دریافت پول در برابر آن اکل مال به باطل می باشد.
2.      مالی که امکان تحویل آن وجود نداشته است در نظر عرف مال شمرده نمی شود و به دلیل شرط بودن مالیت درعوض و معوض ، خرید و فروش آن باطل است.

دلیل دوم – لا تبع ما لیس عندک
ترجمه ظاهری روایت فوق این است که آنچه را که نزد تو نیست نفروش. اما از آنجایی که فروختن مال غایب و یا پیش فروش جایز است باید کلمه ی عند را دارای معنای کنایی دانست و معنای تحت اللفظی را کنار گذاشت.
احتمال اول : مالکیت
این معنا به 2دلیل نمی تواند صحیح باشد ؛ اولا در این صورت پسندیده بود به جای کلمه ی عند حرف لام بکار می رفت : لا تبع ما لیس لک. ثانیا سرپرست کودک یا وکیل مالی را می فروشد که متعلق به او نیست.
احتمال دوم : تسلط
اگر شخصی کالای متعلق به دیگری را با این تصمیم که بعدا از مالک خریداری وبه مشتری تحویل دهد ، بفروشد اگرچه از واگذاری کالا به خود مطمئن نیز باشد عقدی نا صحیح انجام داده است ، در حالی که بر آن تسلط دارد. پس واژه ی عند معنای تسلط نیز نمی دهد وگرنه این عقد صحیح بود.
احتمال سوم : تسلط تام و بالفعل
این امر متوقف بر 2 شرط است : 1. مالکیت  2. تسلط
با رد دو احتمال قبلی این احتمال ترجیح داده شده است که بر اساس آن قدرت بر تسلیم کالا ضرورت خواهد داشت. بنا بر این فروش اموالی مثل پرنده ای در هوا با این که ملک فروشنده است اما چون بر آن تسلط ندارد صحیح نخواهد بود.
اشکال شده است که این روایت مربوط است به گونه ای خاص  از داد و ستد که در آن فروشندگان اموالی را که در حقیقت متعلق به دیگران بوده است فروخته سپس مبادرت به خریداری آنها از مالکین و تحویل به خریداران می نموده اند و در زمانهای دور متداول بوده است. بنا بر این روایت مزبور ارتباطی با قدرت بر تحویل کالا نداشته  و ناظر به یک مورد ویژه است.
شیخ انصاری در پاسخ به این ایراد معتقدند که دلیلی وجود ندارد روایت مزبور را تنها به این مورد اختصاص دهیم و از شمول آن نسبت به دیگر موارد جلوگیری نماییم  .
در مورد دو روایت مذکور باید گفت که هر 2  دلالت بر بطلان معامله ای می کنند که در آن بایع ناتوان از تسلیم است ، لذا 2احتمال وجود دارد :
الف ) عقد علت تامه برای همراه گشتن آثار مورد نظر نیست. طبق این نظر که بر خلاف ظاهر است عقد از ریشه و اساس باطل نمی شود و مشروط به قدرت یافتن خواهد شد. ( عجز از تسلیم مانع است )
ب ) معنای بطلان انحلال عقد از ریشه و اساس است. ( قدرت بر تسلیم شرط صحت است )
هر کدام از این نظرات طرفدارانی دارد که در جای خود به بیان دیدگاهها و نقد آنها خواهیم پرداخت.

دلیل سوم : تحویل کالای فروخته شده از سوی فروشنده و پرداخت بهای آن توسط مشتری که از آن با عنوان تسلیم عوضین یاد می شود ، از احکام شرعی و لازمه ی عقد است. لذا با وجود ناتوانی بایع بر تسلیم واجب ساختن آن نوعی تکلیف به محال است.هرچند شیخ اعظم معتقدند که وجوب تحویل کالا دو صورت دارد :
1.       وجوب مطلق یعنی تحویل کالا و نیز پرداخت بهای آن در هر شرایطی واجب است چه قدرت آنرا داشته باشد چه نداشته باشد.
2.      وجوب بدون قید ، که شامل واجب مشروط و مطلق می شود.. اگر منظور از وجوب معنای اول باشد می گوییم عقد تنها در صورتی ضرورت تحویل کالا از فروشنده را به همراه دارد که طرفین توان این کار را داشته باشند. بنا بر این تحویل عوضین واجب مطلق نبوده بلکه مشروط است. ممکن است این اشکال به ذهن برسد که با توجه به مطالب فوق الذکر وجوب تحویل مشروط به قدرت است در حالی که این سخن نا درست است ؛ زیرا بی گمان تحویل کالا و پرداخت بهای آن پس از داد و ستد ضرورت می یابد اگر شک کنیم که این وجوب مطلق بوده یا مقید بوده است به داشتن قدرت ، اصل عدم تقید ، مطلق بودن وجوب را مدلل خواهد ساخت.
در این خصوص عده ای معتقدند که اصل اطلاق صحت بیع بااصل اطلاق وجوب تسلیم و عدم تقید آن معارض است ، چون در ادله ای مانند ” احل الله البیع ” صحت عقد مشروط به وجوب قدرت نگردیده است. بنا براین  با استناد به اصل عدم تقید باید گفت چه قدرت باشد و چه نباشد بیع صحیح است.
شیخ پاسخ داده اند که هم در اشکال وارده و هم در پاسخی که به آان داه شده است تردید وجود دارد . در مورد اشکال باید گفت اصاله الاطلاق در وجوب تنها هنگامی جریان می یابد که دلیل لفظی ضرورت انجام عمل را اثبات کند اما اگر دلیل غیر تفظی وجوب را مدلل ساخت در صورت شک نمی توان به اصل رجوع کرد. در مورد این بحث نیز ضرورت تحویل کالا امری است در اثبات آن به داشتن تلازم با عقد بیع که دلیل غیر لفظی است استناد می شود.
در مورد پاسخ داده شده نیز باید گفت مطلق بودن بیع اطلاق موضوعی است و مطلق بودن وجوب تحویل اطلاق حکمی. در اینجا اطلاق موضوعی و اطلاق حکمی با هم ناسازگاری دارند و ناچار باید یکی از آندو را مقید کرد. از آنجا که ظهور موضوع بیع در اطلاق مقدم بر ظهور حکم وجوب تحویل می باشد ، دیگر تعارضی بین آنها وجود نخواهد داشت. بنا براین طرح معارضه این اصل اطلاق نا صواب است.

دلیل چهارم : هدف اساسی از انجام داد و ستد بهره برداری طرفین از اموال مبادله شده است واین مقصود جز با تحویل کالا از سوی فروشنده پرداخت بهای آن توسط مشتری امکان پذیر نیست.
شیخ انصاری بر این دلیل نیز ایراد گرفته اند که نه تنها همیشه بهره برداری متوقف بر تحویل کالا نیست ( مانند وقتی که برده ی فراری را آزاد می کنند ) بلکه مقصود طرفین از خرید و فروش استفاده و بهره برداری مطلق نیست چرا که استفاده از کالا پس از تحویل آن مد نظر است.

دلیل پنجم : پرداخت پول در برابر کالایی که امکان تحویل آن وجود ندارد ، سفاهت و دریافت آن اکل مال به باطل است. هر چند که شیخ با این دلیل نیز مخالفند.

3.      مفهوم واقعی شرط ( قدرت معلوم )
عده ای معتقدند که آگاهی و اطمینان خریدار از توانایی فروشنده شرط صحت عقد است ، اما ضرورتی ندارد که در واقع نیز قدرت و توانایی موجود باشد ، زیرا روایت ” نهی نبی عن بیع الغرر ” که ضرورت داشتن قدرت را به اثبات می رساند غرر را مبطل دانسته و غرر به معنای عدم اطلاع نسبت به وصول کالا یا بهای آن است که البته با آگاهی و اطلاع برطرف می شود نه وجود قدرت در واقع.
شیخ بزرگ صراحتا اعلام می دارد که قدرت معلوم شزط صحت است نه قدرت واقعی. منظور شیخ از قدرت معلوم اطلاع خریدار از توانایی فروشنده است. بنا براین معتقدند اگر مشتری و فروشنده تحویل کالا را حتمی دانسته و پس از خاتمه ی عقد متوجه ی اشتباه خود گردند و بعدا این امکان دوباره میسر شود ( قدرت اعاده شود ) عقد صحیح است، چون شرط که همانا آگاهی از قدرت بوده حاصل است.
عده ای از حقوقدانان نیز اگرچه معتقد به قدرت معلوم اند اما معنای دیگری نیز بر آن افزوده اند. ایشان معتقدند موضوع شرط صرفا قدرت بر تسلیم نیست بلکه معلوم بودن این قدرت یا فقدان آن برای طرفین معامله هنگام تشکیل عقد نیز قسمتی از موضوع شرط است.
بنا بر این موضوع شرط از 2 امر ترکیب یافته است : 1. قدرت بر تسلیم 2. علم طرفین. مجموع این دو امر است که می تواند قدرت معلوم باشد. لذا اگر طرفین حین معامله علم به قدرت داشته باشند ولی پس از عقد معلوم شود که در حقیقت قدرت وجود نداشته است و ایشان در اشتباه بوده اند، عقد باطل است. زیرا منحصرا علم بوده ولی قدرت موجود نبوده است. بنا براین عنوان مرکب ( قدرت معلوم ) نیز تحقق نداشته است. برعکس هنگامی که طرفین حین المعامله معتقد به عدم قدرت بر تسلیم باشند و پس از معامله مشخص شود که قدرت بر تسلیم موجود بوده است بازهم معامله باطل است ، چون درست  است که واقعا تسلیم مورد معامله مقدور است ولی چون طرفین به خلاف آن اعتقاد داشته اند وضعیت معامله بر خلاف گمان طرفین بوده و همچنین معامله غرری محسوب می شود، زیرا معامله ی غرری عقدی است که به علت مجهول بودن وضعیت معامله یا تصورات خلاف واقع طرفین هنگام تشکیل آن می تواند سبب بروز اختلاف شود. به علاوه معامله ای که منتقل الیه با علم به عدم قدرت بر تسلیم و دسترسی پیدا نکردن بر مورد معامله اقدام به تشکیل آن می کند معامله ای است سفهی و نشانگر سفاهت معامل بلکه حتی عدم تمیز وی است.
اشکالی که این دسته از حقوقدانان بر شیخ انصاری در مورد قدرت معلوم می گیرند ناشی از همین اختلاف نظر است ، چرا که شیخ اعظم نیز معتقد به قدرت معلوم اند اما آنرا شامل قدرت معلوم نمی دانند. بنا براین در فرضی که طرفین حین المعامله علم بر قدرت بر تسلیم داشته اند ولی واقعا قدرت بر تسلیم موجود نبوده است به این معنی است که مجموع مرکب منتفی بوده است.
عدم وجود قدرت واقعی هنگام معامله کافی است که عقد را باطل کند و حدوث آن پس از عقد آنرا درمان نخواهد کرد. حقوقدانان دیگر نیز این نظر را تأیید کرده اند ، هرچند از لحاظ مبانی با هم اتحاد نظر ندارند.
به نظر می زسد آنچه مورد تأیید است همین نظر است ، چرا که در صورت فقدان هر یک از دو عامل قدرت معلوم گذشته از آنکه یکی از شرایط قدرت مفقود بوده است ، بلکه آنجه واقع شده با آنجه مقصود طرفین بوده است سازگار نیست ؛ به عبارت بهتر ” ما قُصِدَ لَم یَقِع و ما یَقِعَ لَم یُقصَد ”

4.      تردید در وجود قدرت
قدرت بر تسلیم مبیع را از حیث وجود یقین یا تردید در مورد فقدان آن می توان به دو دسته تقسیم کرد :
1. عدم قدرت قطعی   2. قدرت مشکوک
در حالت دوم که مورد بحث است گفته شده است که باز هم معامله باطل است.  چرا که در صورتی که قدرت بر تسلیم مورد معامله مسلم باشد و جهل به جنس و مقدار اوصاف سبب بطلان عقد می شود ، به طریق اولی در موردی که قدرت بر اصل تسلیم مورد معامله مجهول باشد معامله باطل خواهد شد. این امر غیر منطقی است که تردید در صفات مورد عقد آنرا باطل کند ولی تردید در این که آیا مورد معامله به دست منتقل الیه یا متعد له خواهد رسید یا نه در عقدی بی تأثیر باشد. مضافا آنکه وجود غرر در چنین معامله ای محرز است و دلیلی به اختصاص روایت مذکور به به موارد جهل در مقدار ، صفت و جنس وجود ندارد.
توضیح آنکه برخی فقها معتقدند در چنین معامله ای غرر وجود ندارد و متذکر شده اند که روایت مذکور ناظر به موردی است که مقدار ، جنس یا اوصاف مورد معامله هنگام عقد برای طرفین مجهول باشد که در این موادر احتمال ضرر  برای یکی از طرفین و اختلاف بین آندو وجود دارد ، ولی نمی تواند مربوط به موردی باشد که موضوع معامله از جهت وجود یا عدم قدرت بر تسلیم مجهول است. در اینجا خطر و غرری وجود ندارد چرا که طرفین عوض و سایر شرایط معامله را با توجه به تردید در وجود قدرت تنظیم می کنند ، به علاوه آنکه هر گاه پس از معامله معلوم شود که قدرت موجود نبوده است طرفی که از این امر متضرر شده است می تواند با فسخ معامله از غرر دور شود.
در مقابل این استدلال فقهای دیگری از جمله شیخ انصاری  با استناد به همین روایت و با استفاده از قیاس اولویت نتیجه گرفته اند که وقتی در مورد جهل در اوصاف مورد معامله ، عقد باطل می شود به طریق اولی در مورد تردید در قدرت نیز عقد باطل است. زیرا در معامله ای که هنگام تشکیل وجود قدرت بر تسلیم مورد آن و دسترسی به منتقلٌٌ الیه به آن مشکوک است ، قطعا خطر مالی و غرر برای یک طرف و بروز اختلاف برای طرفین وجود دارد به علاوه نه تنها فقهای امامیه بلکه در فقه سایر مذاهب اسلامی برای لزوم شرط قدرت بر تسلیم به این روایت استناد گردیده است.
حقوقدان مذکور با قبول استدلال شیخ ، این مورد را به حالتی که طرفین قطع و یقین دارند که مورد معامله تسلیم نخواهد شد سرایت داده اند و معتقدند که در این حالت معامله از جهات دیگر نیز باطل است ،چرا که اقدام به انعقاد چنین عقدی نشانگر سفاهت و عدم اهلیت متعاملین آن است و لذا معامله ی سفهی باطل است. از طرف دیگر چنین معامله ای در نظر عرف فاقد مالیت است ، پس یکی دیگر از شرایط صحت معامله را ندارد و در نهایت گرفتن بها در مقابل مبیعی که تسلیم نخواهد شد از مصادیق اکل مال به باطل است و در نتیجه این معامله از هر نظر باطل است.
بنا براین نه تنها در موردی که قطعا مورد معامله تسلیم نمی شود ، بلکه در موردی نیز که تردید حاصل شود نیز معامله باطل خواهد بود.
هر چند پاسخ قطعی به این موضوع همان گونه که برخی فقها اشاره کرده اند  در گرو پاسخ به این مطلب است که قدرت بر تسلیم شرط صحت عقد است یا عجز از تسلیم مانع است؟ این موضوع در جای خود بررسی خواهد شد.

5.      ناتوانی دائم و موقت
عدم قدرت بر تسلیم مبیع ممکن است به 2 صورت ظاهر شود :
الف ) ناتوانی دائم ، که خود می تواند معلول دو عامل باشد :
1. موجود نبودن مبیع به هنگام عقد ، در این صورت بسته به این که مبیع عین معین یا کلی در معین و یا کلی فی ذمه باشد حکم قضیه متفاوت خواهد بود.
اگر مبیع عین معین یا کلی در معین باشد و پس از انعقاد عقد روشن شود که در حین انعقاد عقد موجود نبوده است عقد باطل خواهد بود ، در حالی که اگر مبیع کلی فی ذمه باشد موجود نبودن مبیع در حین عقد ضرورتی نداشته بنا براین در صورت روشن شدن اینکه مبیع حین العقد موجود نبوده است ، نه تنها عقد باطل نخواهد شد بلکه صحیح است و بایع موظف به تسلیم نمونه ی دیگری خواهد شد.
2.متعذر شدن تسلیم ، در این فرض تسلیم مبیع به هیچ عنوان مقدور نیست. بنا براین با کشف اینکه مبیع بعد از عقد غیر قابل تسلیم است و طرفین با این اعتقاد که مبیع موجود است اقدام به انعقاد عقد کرده اند ، بیع باطل خواهد بود. تفاوت این مورد با مورد قبل در این است که در اینجا مبیع وجود دارد اما به دلیل وجود مانع قابل تسلیم نیست و بنا براین فرقی نمی کند که بایع قدرت فیزیکی بر تسلیم ندارد یا قانون گذار قدرت را از بایع سلب کرده است..
ب ) ناتوانی موقت ، که در آن هرچند در زمان انعقاد عقد شرایط صحت موجود بوده است ( قدرت معلوم ) لکن بعد از عقد این قدرت به صورت موقتی از دست رفته است. در این زمینه دو نظر وجود دارد که در مبحث بعدی که موضوع اصلی بحث نیز می باشد ، به آن خواهیم پرداخت.

6.      قدرت بر تسلیم شرط صحت است یا عجز از تسلیم مانع است ؟
هر یک از دو دیدگاه فوق چه در فقه اسلامی و چه در عالم حقوق طرفداران بنامی دارند. پذیرش هر یک از این دو دیدگاه نتایج و آثار متفاوتی به دنبال خواهد داشت ، چرا که با پذیرش دیدگاه نخست در صورت بروز ناتوانی بعد از عقد باید قائل به بطلان معامله بود در حالی که دیدگاه دوم در این شرایط معامله را باطل نمی داند و تنها آنرا در حکم مانعی می بیند که بر سر راه اثر گذاری عقد قد برافراشته است ولی به صحت و دوام عقد لطمه ای نمی زند. لذا با بر طرف شدن این مانع عقد به جریان افتاده و صحیح خواهد بود. ( اذا زال المانع عاد الممنوع ).
آن عده از فقها که طرفدار دیدگاه دوم اند ، چنین استدلال می کنند که ثمره ی این بحث زمانی آشکار می شود که در برخورداری شخص  از قدرت یا عدم قدرت وی شک کنیم. در صورتیکه آنرا شرط صحت عقد بدانیم بنا به اصل عدم تحقق شرط ، حکم به بطلان خواهیم نمود ولی در صورتیکه آنرا مانع بدانیم بنا به وجود همین اصل ، وجود مانع را منتفی شناخته و عقد را صحیح خواهیم دانست.
شیخ انصاری در مکاسب در پاسخ به این استدلال متذکر می شوند که اولا ؛ ادعای صاحب جواهر بر خلاف برداشتی است که از عبارات علمای شیعی می شود. ثانیا ؛ عجز و ناتوانی امری عدمی است ( یعنی عجز به معنای عدم قدرت است ) در حالی که مانع همواره امری وجودی است که بودنش نبودن معلول را به دنبال دارد. پس چگونه عجز می تواند مانع باشد؟
ثالثا ؛ بحث در این مورد که قدرت شرط صحت است یا عجز مانع محسوب می شود ، هیچ ثمره ای به دنبال ندارد ؛ زیرا شک در قدرت و عجز 3 صورت دارد : موضوعی ، حکمی ، مفهومی.
شک موضوعی _ یعنی در حکم و مفهوم قدرت و عجز مشکلی نیست ولی نمی دانیم فروشنده ی مد نظر ما این قدرت را دارد یا ندارد. در این حالت چه قدرت را شرط صحت بدانیم و چه عجز از آنرا مانع نتیجه یکسان است ؛ زیرا در گذشته یا شخص دارای قدرت بوده است  یا نبوده ،  در حالت اول با توسل به اصل استصحاب عقد صحیح خواهد بود در حالی که در حالت دوم با عنایت به همین اصل عقد باطل خواهد بود. بنا براین در هر دو حالت بدون توجه به این دو دیدگاه حکم مسئله روشن می شود.
شک حکمی _ یعنی می دانیم عقد شخص ناتوان از تسلیم عقد را از صحت خارج می کند و نیز می دانیم که فروشنده ی ما نیز قدرت ندارد ، اما نمی دانیم که آیا عجز مستمر ملاک است یا عجز کوتاه مدت هم شامل همین حکم است ؟
در این فرض نیز عقد در هر دو حالت باطل است ، چرا که ما در خروج یا عدم خروج چنین عقدی از تحت ادله ی عام صحت عقد شک کرده ایم و یک راه بیش فرا روی ما نیست و آن هم تمسک به عمومات صحت است.
شک مفهومی _ یعنی می دانیم عقد شخص ناتوان از تسلیم باطل است اما مفهوم عجز برای ما روشن نیست و نمی دانیم که در صورت دشواری در تحویل کالا نیز عنوان عجز صادق است ؟ در این حالت نیز باید به عمومات صحت رجوع کرد ثابت کرد که چنین عقدی از تحت این ادله خارج است یا خیر.
بنا براین تردید در بحث شرطیت یک چیز یا مانع بودن آن در نقطه ی مقابل هم اند. تنها هنگامی نتیجه و ثمره ای بر این بحث مترتب است که هر دو امر وجودی و متضاد باشند ( مثل فسق و عدالت ) ام در مواردی مثل قدرت و عجز و یا علم و جهل که یکی وجودی و یکی عدمی است ، این بحث هیچ فایده ای نخواهد داشت.
در میان حقوقدانان عده ای هم داستان صاحب جواهر شده و لذا عجز از تسلیم مبیع را مانع می دانند و معتقدند که ناتوانی بایع بر تسلیم مبیع سبب بطلان عقد نمی شود و در صورت جهل خریدار برای او حق فسخ ایجاد می کنند  که همان خیار تعذر تسلیم است. ایشان خیار تعذر تسلیم را لازمه ی عدالت معاوضی دانسته و معتقدند طرفی که خود ناتوان از وفای به عهد است نمی تواند از طرف مقابل اجرای پیمان را بخواهد ؛ زیرا در عقود معاوضی یکی از دو طرف حق ندارد عوض را بگیرد و معوض را نزد خود نگهدارد. در ق .م نیز مواد گوناگونی وجود دارد که نشان میدهد ناتوانی تسلیم یکی از موانع التزام است و اگر پس از عقد نیز عارض شود التزام به عقد را از بین می برد و خیا فسخ ایجاد می کند. پس بطلان مذکور در ماده ی 348 ق.م ناظر به موردی است که از ابتدا قدرت بر تسلیم وجود نداشته است یا اگر بعدا حادث شده است از نوع دائمی است وگرنه ناتوانی از تسلیم اگر بعدا و به صورت موقتی حادث شود از موجبات فسخ است نه بطلان. بنا براین اگر قدرت بر تسلیم قابل عودت در مدت متعارف بود زوال قدرت مانع ایجاد می کند و با برطرف شدن آن ، عقد به حیات خود ادامه می دهد. اما این امر منافاتی با اختیار طرف عقد بر فسخ ندارد. لذا اگر ماده ی 380 ق.م از قواعد عمومی در نظر گرفته شود مبنای روشنی بر خیار تعذر تسلیم است.
در نقطه ی مقابل استدلال شده است  که مقررات ق.م ایران بطور کلی دلالت بر لازم بودن قدرت بر تسلیم مورد معامله دارد اما عبارات آن نسبت به نحوه ی این لزوم مبهم است. ایشان بعد از توضیح اینکه مقصود از قدرت بر تسلیم ، قدرت معلوم است ، نتیجه می گیرند که با فقدان هر جزء این قدرت معامله باطل است ، چرا که در هر دو حالت معامله غرری محسوب می شود و معامله ای که در آن بایع قدرت بر تسلیم مبیع ندارد به دلیل همین غرر موجود در آن باطل دانسته شده است. بنا براین حتی اگر بعدا قدرت عودت پیدا کند باز هم معامله باطل است زیرا انتفای هر یک از این دو جزء برای بطلان معامله کافی است و حدوث آنها پس از عقد نمی تواند معامله ی باطل را مجددا صحیح گرداند.
با توجه به کلیه مباحث مذکور در این بحث می توان گفت در مورد این مسأله 3 نظر وجود دارد :
1.      عدم قدرت بر تسلیم مانع است.
2.      قدرت بر تسلیم شرط صحت است. که این نظریه خود به 2 دسته تقسیم می شود ، عده ای معتقدند اگر قدرت بعدا عودت پیدا کند عقد صحیح است و عده ی دیگر تفکیکی قائل نشده اند و عقدی را که در آن قدرت بر تسلیم وجود ندارد مطلقا باطل دانسته اند ، چه این قدرت بعدا اعاده شود و چه نشود.

7.      جمع بندی و خاتمه ی بحث
با در نظر گرفتن جمیع نظرات گفته شده و استدلالات هر دیدگاه  می توان گفت در حقوق کنونی ایران و با توجه به مواد مختلفی که در این مورد در ق.م به آنها اشاره شده است ، قانونگذار ما متمایل به نظریه ی سخت گیرانه نبوده است. به برخی از این مواد اشاره می کنیم.
از جمله ماده ی 239 ق.م که در بحث شرط آمده است. با توجه به این ماده می توان گفت هر کجا که تعهدی وجود داشته باشد و متعهد را نتوان به انجام آن مجبور کرد ، طرف مقابل حق فسخ دارد.
ماده ی دیگر ، ماده ی 476 ق.م در بحث اجاره است. در این ماده نیز در صورت تعذر از تسلیم خیار فسخ برای مستأجر بوجود می آید . نیز ماده ی 488 ق.م که در صورت ایجاد مانع از عین مستأجره قبل از قبض ، مستأجر حق فسخ خواهد داشت. مشابه همین حکم در مورد مزارعه نیز آمده است ( ماده ی 534 ق.م ).
در تمامی این موارد جهت بهره مندی و تسلط بر موضوع معامله مانعی عارض شده است که در صورت متعذر شدن از برطرف ساختن آن، برای شخص متعذر قانون حق فسخ ایجاد کرده است.
شاید از استقراء در ق.م و وحدت ملاک بتوان قائل به این نظر شد که ق.م عجز از تسلیم مورد معامله را از زمره ی موانع محسوب داشته است که پس از رفع آن عقد به حیات خود ادامه خواهد داد.
در پاره ای از مواد هر چند به صورت صریح به این مطلب اشاره نشده است لیکن با اندکی تأمل می توان به موضع ق.م پی برد.
برای مثال ، در باب ودیعه ماده ی 614 ق.م مقرر می دارد : ” امین ضامن تلف یا نقصان مالی که به او سپرده شده است نمی باشد ، مگر در صورت تعدی و تفریط.”
در اینکه اگر در اثنای مدت امین دست از تعدی و تفریط بردارد و به امانت رفتار کند ، آیا صفت امانت به او باز می گردد یا خیر ؟ مشهور فقها معتقدند که صفت امانت باز نمی گردد.
اما با توجه به اینکه با تعدی و تفریط ، عقد ودیعه همچنان پابرجاست و خللی به آن وارد نشده است ونیز از آنجایی که عقد ودیعه از جمله عقود اذنی است ، بنا براین استدام عقد در صورت تعدی و تفریط به معنای بقای اذن مالک است و تنها به رفتار متعارف و حسن نیت امین مقید شده است بنا براین پس از رفع مانع ، امانت و آثار آن اعاده میشود.
به همین ترتیب در ماده ی 1182 ق.م این نظر تأیید شده است که حجر ولی قهری سبب سقوط کامل ولایت نیست ، بلکه مانعی است که آنرا به حالت تعلیق در می آورد با زوال حجر ( رفع مانع ) مجددا ولایت اعاده میشود.
بنا براین طبق موارد مذکور می توان موضع قانون گذار را بر مانع دانستن عدم قدرت بر تسلیم مورد معامله تفسیر کرد.
هرچند برخی از مواد مذکور اشاره ی صریحی به این موضوع ندارند اما اولا در آنها خصوصیتی وجود ندارد که این حکم را مشمول موارد دیگر ندانیم، ثانیا از لحاظ مبنا همه ی این موارد یکسانند ، چرا که در تمامی آنها برای انتفاع و جریان یافتن آثار عقد مانعی به وجود آمده است که با رفع آن عقد به حیات طبیعی خود ادامه می دهد به علاوه برای حفظ حقوق طرف مقابل نیز برای او حق فسخ جعل شده است.
از طرفی ، این تفسیر از قانون با ” اصل استحکام معاملات ” نیز سازگار تر است ؛ چرا که در شرایطی که امکان بازگشت قدرت بر تسلیم مورد معامله وجود دارد اعتقاد مبنی بر بطلان معامله با این اصل منافات بیشتری دارد . در حالی که اگر این ناتوانی موقت را مانع در نظر بگیریم ، نه تنها خللی به موجودیت عقد وارد نمی شود بلکه حقوق طرف معامله نیز رعایت شده است ، هرچند اعتقاد به این دیدگاه منافاتی با حق فسخ او بر مبنای خیار تعذر تسلیم ندارد.
بدین ترتیب جایی برای اضرار مشتری باقی نخواهد ماند و با زوال مانع عقد به حیات خود ادامه خواهد داد.

منابع و مآخذ ( فقهی – حقوقی )

1.      امامی ، سید حسن ، حقوق مدنی ، ج1 ، چاپ بیست و هفتم ، انتشارات اسلامیه ، 1376 2.      ———————–، ج 2 ، چاپ یازدهم ، انتشارات اسلامیه ، آذر 1374 3.      انصاری ، محمد ، مکاسب ، چاپ  احمد آقا ، تبریز ، بی تا 4.      شهیدی ، مهدی ، مجموعه مقالات حقوقی ، چاپ اول ، 1375 5.      فخار طوسی ، جواد، در محضر شیخ انصاری با استفاده از تقریرات درس ایت الله پایانی مد ظله ، شرح بیع ، ج 21 ، انتشارات دارالحکمه ، بی تا 6.      کاتوزیان ، ناصر ، عقود معین ، ج 1 ، چاپ هفتم ، 1385 7.      ———– ، دورهی مقدماتی حقوق مدنی ، اعمال حقوقی ،قرار داد – ایقاع ، چاپ هشتم ،انتشار ، تهران 1381 8.      کیایی ، عبدالله ، الزامات بایع و مشتری قبل و بعد از تسلیم ، چاپ ششم ، انتشارات ققنوس ، تهران 1376 9.      نجفی ، محمد حسن ، جواهر الکلام فی شرایع الاسلام ، ج22 ، دا الاحیاء التراث ، بیروت العربی ، بی تا