اصل برائت و آثار آن در امور كيفري (مطالعه تطبيقي )

اصل برائت و آثار آن در امور كيفري (مطالعه تطبيقي )

دكتر محمدآشوري مقدمه : اصل برائت كه مي توان آن را ميراث مشترك حقوقي همه ملل مترقي جهان محسوب كرد در يكي دو قرن اخير و به ويژه پس از جنگ جهاني دوم مورد اقبال و عنايت خاص حقوقدانان و قانونگذاران در حقوق داخلي كشورها ونيز موضوع اعلاميه ها و كنوانسيون ها در سطح منطقه اي و يا بين المللي قرار گرفته است. از مطالعات تاريخي چنين برمي آيد كه در گذشته هاي درو و حتي تا يكي دو قرن اخير، جز در برخي نظامهاي حقوقي ( مانند حقوق اسلام ) فرض برائت متهمين ، لااقل در پاره اي از اتهامات ، پذيرفته نبوده و در صورت عدم توانائي شاكي برارائه دليل كافي عليه متهم اثبات بيگناهي بر عهده خود متهم واگذار مي شده است. اين امر خطير در پاره اي از ادوار تاريخي از طريق توسل به اوردالي يا داوري ايزدي كه خود ريشه در اعتقادات دوران بت پرستي داشت تحقق مي پذيرفت و قضات بر اين باور بودند كه ايزدان به كمك متهم بيگناه خواهند شنافت و چنين متهمي از آزمون اوردالي روسپيد بيرون خواهدآمد. بعنوان مثا لدر منشور حمورابي در مورد اتهام جادوگيري و زناي محصنه سرنوشت دعوي را داوري ايزدي مشخص مي كرده است : طبق ماده 132اين منشور (هرگاه زن شوهرداري متهم به هم خوابگي با مردي اجنبي شود وليكن شوهر او را با ديگري همبستر نديده باشد. زن بايد براي اثبات بيگناهي خوديكبار در نهر مقدس غوطه ورشود.) در ايران باستان داوري ايزدي از طريق توسل به آئين نامه هاي سي و سه گانه كه خود به (ورگرم ) و (ورسرد) تقسم مي شده مرسوم بوده است. در اروپاي قرون وسطي نيز، بويژه درعصر فرانكها، اوردالي يكي از ادله اثبات بزهكاري يا بيگناهي برخي متهمين متداول بوده ومتهيم كه موفق به ارائه دليل كافي بر بيگناهي خود نمي شد در مواردي ناگزير از تن دادن به آزمايش آهن تفته ، شيره گياهان سمي وامثال آن مي گرديد. در مجموعه قوانين مربوط به امر قضاء هندوان كه به (قوانين قضائي مانو) معروف است چنين آمده است : (سوگند راست ، كسي راست كه آتش او را نسوزاند و آب او را فرو نبرد و در برگيرد(روي آب بماند) و آسيبي بدو نرسد.) ملاحظه مي گردد كه برائت متهم به گونه اي ك در عصر حاضر ملحوظ اس مدنظر قانونگذاران در ادوار گذشته نبوده است و با آنكه در حقوق رم و به دستور آنتونيوس مقرر گرديد كه (در موارد شك و ترديد نسبت به مجرم بودن متهم ، به سود او بايد قضاوت شود وهر كس مادام كه گناه او ثابت نشده بيگناه است ) ، دادگاههاي قرون وسطائي در عمل با بي اعتنائي خاص خود با آن بخرودر كردند و در عمل اصل مجرميت را جايگزين اصل برائت نمودند! جنگ جهاني دوم و اشغال اروپا توسط آلمان نازي و در بندكردن ميهن پرستان و از جمله حقوقدانان و قضات سبب شد كه پس از خاتمه جنگ نسبت به اصل برائت كه در اعلاميه حقوق بشر 1789 فرانسه بهاي لازم به آن داده شده بود، توجه بيشتري مبذول گردد. به ويژه قضات كه به علت مقاومت و يا عدم همكاري با اشغالگران به بندنيروهاي متجاوز گرفتار و از نزديك با زندان و محروميت از حق دفاع آشنا شده بودد به اين حقيقت ملموس كه علاوه بر بزهكاران واقعي شهر وندان بيگناه نيز ممكن است در مظان اتهامات ناروا قرار گرفته و به سرنوشت تبهكاران دچار شوند پي بردند. پايان جنگ جهاني دوم در ارواي غربي با خاتمه پذيري خود كامگي ها هم زمان شد و توجه مجدد به ارزشهاي متعالي وكرامت انساني ضرورت ايجاد نهاهاي حقوقي حمايت گر، به ويژه در سطح بين المللي را ضرور ساخت. در اين راستا، توجه به حقوق و آزاديهاي فردي در قالب تاكيد بر اصل برائت در رسيدگيهاي كيفري اهميت ويژه اي به خود گرفت. هر چند اعلاميه حقوق بشر1789 فرانسه با توجه به دست آوردهاي انقلاب كبير و به تبعيت از حقوق رم ، با عبارت (هرانساني بيگناه است مگر آنكه بزهكاري او ثابت شود) قبلا ر اصل مذكورتاكيد ورزيده بود، با اين همه ، اعلاميه جهاني حقوق بشر سازمان ملل متحد در سال 1948 به منظور جلب توجه خاص دولتهاي عضو در ماده 11 خود، يا عبارتي مشابه ، ضرورت رعايت اصل برائت را مجددا” موردتاكيد قرارداد. سرانجام كنوانسيون اروپائي حقوق بشركه كنونسيون صيانت از حقوق بشر و آزادي هاي اساسي نيز خوانده مي شود، با اختصاص بند2 ماده 6 به اعلام اصل برايت و با عبارت (هر فردي كه مورد اتهامي قرار گيرد بيگناه فرض مي شود مگر اينكه مجرميتاو به طريق قانوني ثابت گردد) بار ديگر توجه كشورهاي اروپائي عضو شوراي اروپا وتصويب كننده كنوانسيون و پروتكلهاي الحاقي آن را به ضرورت ايجاد شرايط خاص جهت اعمال جهت اعمال اصل مذكور، در سطح منطقه اي ، به خود معطوف داشته است عليرغم مطالب فوق الذكر همه حقوقدانان ومكتبهاي حقوقي چه نسبت به قلمرو شمول آن اتفاق نظر نداشته اند. برخي حوادث تاريخي و به ويژه روي كار آمدن حكومتهاي استبدادي و فاشيستي نيز به اين گونه برداشتها كمك كرده اند. پس از بررسي اجمالي عقايد مخالفين در بخش اول – بخش دوم را به اداء توضيحات لازمه پيرامون آثار اصل برائت اختصاص خواهيم داد. بخش نخست – ديدگاههاي مخالفين الف – مكتب اثباتي – در بين مكتبهاي علوم جزائي و جرم شناسي اواخر قرن گذشته واوائل قرن حاضر اثباتيون به سركردگي انريكو فري اصل برائت را مورد انتقاد قرار داده اند. از ديدگاه اين دانشمند بدون ترديد فرض برائت مبين اين امر است كه بايد به هر شهروندي به ديده احترام بنگريم واو را فردي شرافتمند تلقي نماييم ، اما، در اين برداشت نبايد راه اغراق پيمود: (آنگاه كه متهم در حين ارتكاب جرم دستگير مي شود(جرم مشهود) و يادر مواردي كه متهم اقرار به ارتكاب بزه مي نمايد، فرض برائت دراين گونه موارد دچار خدشه مي شود، به عبارت ديگر اصل مذكورنمي تواند در همه موارد داراي ارزش منطقي وحقوقي يكسان باشد. به ويژه هنگامي كه با بزهكاران مادرزادي ، حرفه اي و نه احساساتي و اتفاقي مواجه شويم بازهم از ارزش اصل برائت بيشتركاسته مي شود.) بدين ترتيب ، از ديدگاه فري ، فرض برائت تنها در مورد مجرمين اتفاقي و آن هم مشروط بر اينكه اقرار به ارتكاب بزه ننموده و در حين ارتكاب جرم مشهود نيز دستگير نشده باشند مي تواند معتبر باشد! با اين همه ، و همانگونه كه طرفداران اصل برايت از ديرباز متذكر گرديده اند و به ويژه با توجه به دست آوردهاي نوين علوم جنائي و جرم شناسي ، نظر فوق با واقعيات علمي و حقوقي معاصر مغايرت دارد: اولا” ضرورت انجام محاكمه اي عادلانه و رعايت اصول دادرسي حتي در جرائم مشهود، در قوانين همه كشورها واز جمله ايران شناخته شده است. اعلاميه جهاني حقوق بشر نيز متعاقبا” با بكارگيري عبارت (هر متهمي بيگناه فرض مي شود … ) تبعيضي بين متهمين جرم مشهود و غير آن قائل نشده است. علي هذا، برگزاري محاكمه اي عادلانه و رعايت آئن دادرسي و ضرورت ارائه دلائل كافي به منظور اقناع وجدان قضات حتي در جرائم مشهود نيز بر عهده دادسرا و شكايت نهاده شده است. كه اين خود حكايت از پذيرش اصل برائت حتي در جرائم مشهود دارد. ثانيا” نشريه مجرم مادرزادي بدان گونه كه از سوي مكتب اثباتي ، به ويژه فري و لومبروزو، ارائه شده بود از همان اوائل قرن حاضر در مكتب جامعه شناسي فرانسوي به سركردگي دكترلاكاساني و اميل دوركيم مردود شناخته شده است ، لاكاساني از همان نخستين كنگره انتروپولوژي (رم 1885) با اعلام اين مطلب كه (هرجامعه اي سزاوار مجرميني است كه خود مي پروراند.) برداشت جامعه شناختي خود از بزه و بزهكار ونقش محيط اجتماعي در تكوين بزه را جايگزين نظريه بزهكار مادرزادي لومبروزو و فري نمود، به علاوه باي گفت با توجه به دست آوردهاي علوم روان شناسي و پزشكي در طول قرن حاضر، عوامل ارتكاب جرم را ناگزير بايد فراسوي ويژگيها و ظواهر جسماني بزهكاران جستجو نمود. ثالثا” در موردبزهكاران حرفه اي وء مرتكبين تكرار جرم نيز نمي توان ، به استناد بزه هاي ارتكابي قبلي آنان ، اصل برائت را ناديده گرفت : متهم هرقدر هم واجد پيشينه كيفري باشد باز هم امكان ايكه جرم جديد مورد اتهام را مرتكب نشده وفاعل واقعي آن شخص ديگري باشد وجود دارد. سوابق كيفري متهم فقط مي توانداز موارد كيفيات مشدده وافزايش ميزان مجازات و يا تبديل نوع ودرجه آن تلقي گردد و اين مطلقا” مقام تعقيب و يا شاكي خصوصي را از ارائه دليل كافي در مورد اتهام جديد بي نياز نمي كند. كنوانسيون اروپائي حقوق بشر در بند1 ماه 6 ضرورت انجام محاكمه اي عادلانه ، در هر گونه اتهامي كه به هركس وارد شود، را با اين عبارت ملحوظ داشته است : (هركس حق دارد كه به دعوي او عادلانه ، علني و در مهلتي معقول توسط دادگاهي مستقل و بي طرف كه طبق ضوابط قانوني ايجاد شده باشد رسيدگي شود … ) ب – نگرشي بي طرفانه به متهم در طول داردسي : در بين حقوق دانان ليبرال نيز برخي تحت تاثير اوضاع و احوال خاص سياسي نسبت به اصل برائت تشكيك و وضعيتي بي طرفانه در برخورد با متهم از لحاظ قضائي را مدنظر قرار داده اند. به عنون مثال پروفسور ژان كربنيد استاد دانشكده حقوق دانشگاه پاريس در گذشته و در سالهاي 1930 تحت تاثير مجازات وقت ايتاليا معتقد بود كه انقلابيون فرانسوي ر اعلاميه حقوق بشر1789 و به هنگام اعلام اصل برائت تا حدودي مرتكب بي احتياطي شده و واقعيات ملموس قضائي را فداي شعراهاي انقلابي نموده اند. از ديدگاه اين حقوقدان تا هنگامي كه رسيدگي كيفري جريان خود را طي مي كند، نبايد نسبت به بزهكاري يا بيگناهي متهم پيش داوري داشته باشيم : متهم همانا متهم است ، نه بزهكار و نه بي گناه ، به عبارت ديگر از ديدگاه حقوقي نه فرض بزهكاري و نه اصل برائت را بايد ملاك عمل خود در اقدامات قضائي قرار دهيم و شايسته است كه يك وضعيت حقوقي بيطرف ، به دور از هرگونه پيش داوري تا مشخص شدن نتيجه رسيدگي را در نظر گيريم . به گونه اي كه فوقا” اشاره ش، چنين برداشتي تحت تاثيرشرايط و جو خاص سياسي – كيفري سالهاي قبل از جنگ دوم جهاني و در دوران تكوين تسلط فاشيسم بر اروپا شكل گرفته است. اماصرف نظر از اين جنبه ، آنچه از لحاظ علم يغير ممكن است ، همانا عدم امكان تصور و تامين وضعيتي بي طرفانه باري متهم در طول رسيدگي كيفري است. چه علاوه بر آنكه چنين برداشتي از اصل برائت مي تواند به عنوان سلاحي مناسب وموثر در دست حكومتهاي خودكامه قار گيرد و آزادي و حيثيت شهروندان به بهانه كوچكترين اتهامي از آنان سلب و حقوق آنان پايمال گردد، در عمل قبول وضعيت بي طرفانه منجر به پذيرش اصل مجرميت به جاي اصل برائت مي گردد كه با عقيده خود پرفسور كاربينه نيز مغايرت پيدا مي كند. به عبارت ديگر در مواردي كه دليل كافي عليه متهم ، به گونه اي ك منجر به اقناع وجدان قضات گردد، وجود نداشته باشد تكليف چيست ؟ شك وترديد به نفع جامعه و يا متهم بايد تعبير گردد؟ ترديدي نيست كه هرگاه در موارد مذكور شك را به نفع جامعه و عليه متهم تعبير كنيم ناگزير به پذيرش اصل مجرميت تن در داده ايم و هرگاه شك وترديد به سود متهم تعبير كنيم ناگزير به پذيرش اصل مجرميت تن در داده ايم و هرگاه شك وترديد به سود متهم تعبير شود ووي را به استناد آن از اتهام وارد تبرئه نماييم فرض برائت متهم را پذيرا شده ايم 0 به ديگر سخن ، نفي برائت و پذيرش وضعيتي بي طرفانه به گونه اي كه ملاحظه مي گردد در نهايت به قبول فرض مجرميت متهم ، كه نقطه فرض برائت است منجر خواهد شد!! ج – تشكيك نسبت به قلمرو اصل برائت : برخي ديگر از حقوق دانان نه اصل برائت ك عرصه وقلمرو آن را مورد تشكيلك قرار داده اند. از آن جمله مي توان به عقيده ابرازي از سوي پرفسور فرانسواكلر اشاره نمود. از ديدگاه اين حقوقدان سويسي اصل برائت ناظر به قواعد اثبات دعوي كيفري است منظور از آن اين است كه قبل از محاكمه و رعايت اصول دادرسي نمي توان با متهم همانند محكوم رفتار كرد.به عبارت ديگر، اصل برائت فقط ناظر بر ضرورت رعايت (حق دفاع متهم ) در طول رسديگي از سوي مقامات قضائي است و ضرورت تامين (آزادي متهم ) قبل از محاكمه را در بر نمي گيرد و لذا بازداشت متهم در طول تحقيقات مغايرتي با اصل برائت ندارد. در پاسخ چنين برداشتي طرفداران اصل برائت اظهار مي دارند كه از مطالعه حواثد تاريخي اي كه منجر به اعلام اصل برائت از سوي انقلابيون فرانسوي در سال 1789 گرديد به وضوح مبرهن مي گردد كه جلوگيري از خودكامگيهاي افرادمقامات دولتي و حفظ آزادي شهر وندان در مقابل قدرت عمومي دراعلام اصل مذكور مدنظر بوده است. چه ، بگونه اي كه مي دانيم ، در فرانسه قبل از انقلاب توسل به شاه و درباريان به منظور گسيل داشتن مخالفين خود اعم از سياسي وعادي به زندان باستيل از طريق فرامين ممهور، به ويژه در دوران سلطنت لوئي شانزدهم ، بسيار متداول بوده است. در اين عصر توسل به فرامين ممهور تا آنجا گسترش يافته بود ك مالزرب يكي ازوزراء لوئي شانزده در گزارشي به وي مي نويسد: (هر شهروندي كه ازمختصر اعتبار و حيثيتي برخوردار باشد براي جبران حتي يك ناسزامراجعه به دستگاه قضائي را دون شان و شخصيت خود تلقي مي كند) 0 لذا، انقلابيون فرانسوي پس از تخريب زندان باستيل با اعلام اصل برائت در اعلاميه حقوق بشر، به ويژه بر حفظ آزادي شهروندان وممانعت از سلب آن ، ولو آنكه در مظان اتهام قرار گيرند، نظر داشته اند به علاوه عبارت ( …. در مواردي كه جلب افراد ضرور تلقي شود اعمال هرگونه ناملايمت كه براي در اختيار داشتن او لازم نباشد بايد به سختي به موجب قانون مجازات شود) كه در ماده 6 و به دنبال اعلام فرض برائت آمده به وضوح حكايت از علاقه و توجه انقلابيون به ضرورت تامين آزاديهاي فردي دارد. تاكيد اعلاميه حقوق بشر سازمان ملل متحد بر اصل برايت پس از جنگ دوم جهاني نيز با توجه به تجربيات تلخ ناشي از بازداشتهاي دستجمعي و اردوگاههاي كار ومرگ دوران فاشيسم در اروپا و تبديل مقوله (مظنون ) به شدمن عيني و سلب آزادي از شهروندان به استناد نسخه نازي (جنايت محتمل ) به جاي مقوله (مظنون به خلاف ) بوده است. با توجه به مطالبي كه مذكورافتاد ترديدي باقي نمي ماند كه اصل برائت هم ضوررت تامين حق دفاع متهمين وهم آزادي آنان قبل از محاكمه را در بر مي گيرد. كنوانسيون اروپائي حقوق بشر نيز با عنايت به همين نتيجه گيري و پس از اختصاص ماده 5 به مواردي كه استثنائا” امكان بازداشت افراد وجود دارد ماده 6 خود را به بيان ضرورت تامين حق دفاع متهم و چگونگي آن اختصاص داده است . در حقوق داخلي ، از تلفين اصول سي ودوم وسي وهفتم وسي وهشتم قانون اساسي وضمانت اجراهاي پيش بيني شده در قانون آئين دادرسي كيفري (به ويژه مواد24،28،124،125) ومواد48 به بعد قانون تعزيرات ، چنين استنباط مي گردد كه قانونگزذار ايراني نيز با اعلام اصل برائت به عنوان يكي از اصول معتبر قانون اساسي بر ضرورت تامين آزادي شهروندان و جلوگيري از سلب آن جز در موارد استثنائي و آن نيز به حكم مقام صلاحيتدار قضائي و بر طبق موازين حقوقي ، از يك سو، و تامين محاكمه اي عادلانه و بي طرفانه وانجام تحقيقات مقدماتي در اسرع وقت و رعايت حق دفاع متهم در طول دادرسي از سوي ديگر، نظر داشته است. بررسي جزئيات برخي ازآثار اصل برائت در فصل بعد ضرورت رعايت هرچه بيشتر اين اصل را در زندگي روزمره قضائي برما آشكار مي سازد. بخش دوم – آثار اصل برائت الف – فرض برائت و حق دفاع متهم : برخي از حقوقدانان حق دفاع را عبارت از حقي دانسته اند كه به موجب آن هر فردي كه مورد تعقيب قرار گيرد بتواند در محاكم پيش از آنكه مورد حكم قرار گيرد از خود دفاع نمايد. بدون شك ، حق متهم به دفاع از خويش در دادگاهها حق دفاع محسوب مي گردد، با اين همه ، در تعريف فوق حق دفاع در معني گسترده خود ملحوظ نبوده است. در حال حاضر نه تنها رعايت حقوق متهمين در دادگاهها بلكه ارائه امكانات قضائي لازم به آنان در دادسراها و به ويژه نزد پليس يا ضابطين دادگستري ، به منظور اثبات بيگناهي خود، مدنظر است و بدين ترتيب مي توان گفت كه حق دفاع متهم عبارت از مجموع تضامين قانوني وقضائي است كه در سطح ملي ، منطقه اي و يا بين المللي برا يافرادي كه درمظان ارتكاب بزه قرار گيرند، در سراسر يك رسيدگي كيفري و با هدف اتخاذ تصميمي عادلانه به دور از اشتباهات قضائي – منظور گرديده است. اصل بيست و چهارم قانون اساسي ايتاليا مصوب 1948 بدون اينه در مقام تعريفي از حق دفاع باشد به اهميت رعايت آن به عنوان كي از اصول اساسي بشرح زير تاكيد ورزيده است : (دفاع حقي است كه نبايد در هيچيك از مراحل و درجات رسيدگي به آن خدشه اي وارد گردد.) در اين بخش ، نظر به اهميت موضوع ، به ويژه تكليف و شيوه تحصيل دليل از سوي مقام تعقيب ، و نقش وكيل مدافع در مراحل مختلف رسيدگي مورد بررسي تطبيقي قرار خواهد گرفت . 1- تكليف مقام تعقيب (دادسرا) به تجصيل وارائه دليل : نخستين و مهمترين اثر اصل برائت در تكليف مقام تعقيب به تحصيل و ارائه دليل و اثبات بزه انتسابي به متهم نهفته است. به گونه اي كه مي دانيم در يك دعواي كيفري دادستان كه به تعبير ماده 50 قانون اصول تشكيلات عدليه (وكيل جماعت ) تلقي مي گردد مدعي اصلي است و لذا به موجب قاعده البينه علي المدعي (oitaborp tigomucni irotca) ملكف به اثبات بزهكاري متهم در مقابل دادگاه است.به عبارت ديگر متهم تكليفي براثبات بيگناهي خود ندارد و بر دادسرا، به نمايندگي از سوي جامعه ، و با شاكي خصوصي است كه نقض مقررات از سوي متهم را به اثبات رساند. اما بايد توجه كرد كه شيوه و چگونگي تحصيل دليل از سوي دادسرا نيز به همان اندازه تكليف دادسرا به ارائه دليل واجد اهميت و هم مسئله آفرين است ، تا آنجا كه در بسياري از كشورها عدم رعايت ضوباط پيش بيني شده به هنگام تحصيل دليل ازمصاديق بارز تضييع حق دفاع متهم تلقي گرديده و دادگاههاي عالي اقدام به ابطال تحقيقات واقدامات قضائي انجام شده نموده اند. 2- چگونگي تحصيل دليل – نخستين مسئله در ارتباط با شيوه تحصيل دليل چگونگي برخورد با سكوت متهم پس از احراز هويت و تفهيم اتهام به وي در مرحله تحقيقات مقدماتي است. چه صرف نظر از موارد استثنائي كه متهم شخصا” به مراجع قضائي مراجعه و قا اقرار به بزه واداء توضيحات لازم دادسرا را در انجام وظايف قانوني خود مدد مي كند، متهمين دربرخي موارد سكوت اختيارمي كنند و حتي ممكن است با اظهارات دروغين خودسعي بر گمراه كردن ظابطين نمايند … در پاره اي از موارد نيز متهم با زبان مقامات انتظامي و قضائ آشنائي ندارد، در همه اين موارد وموارد مشابه ديگربه گونه اي كه ملاحظه مي شود جمع آوري دليل بايد طبق ضوابط خاصي صورت پذيرد چه در غير اين صورت عدم رعايت ضوابط قانوين و مخدوش شدن دلائل بدست آمده ممكن است به تحقيقات بعدي نيز تسري يافته وآنها را از درجه اعتبار ساقط كند. اين ضوابط كدامند؟ طبق اصل سي وهشتم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران نه تنها سوگند دادن متهم براي وادار كردن وي به اداره مطالب ممنوع است بلكه با عنايت به عبارت مندرج در ماده 125 قانون آئين داردسي كيفري به اين شرح : (چنانچه متهم از اداء پاسخ امتناع نمايد(در تحقيقات مقدماتي ) امتناع او در صورت جلسه قيد مي شود) به وضوح اين نتيجه حاصل مي شود كه حق سكوت متهم در نظام قضائي ايران ازديدگاه قانوني به رسميت شناخته شده و تضمين شده است . اما اگر متهم خودمي تواند سكوت كرده وامتناع وي از اداء توضيحات نمي تواند به عنوان دليلي بر بزهكاري وي تلقي گردد آيا بر عهده ضابطين ومقامات قضائي در مرحله تحقيقات مقدماتي در خصوص اعلام اين حق به متهم تكليفي نهاده نشده است ؟ به عبارت ديگر آيا قضات دادسرا و يا ضابطين در نظام حقوقي ايران ازهمان آغزا روياروئي با متهم مكلف به آگاه كردن وي به داشتن حق سكوت نيستند؟ علت آغز روياروئي به متهم مكلف به آگاه كردن وي به داشتن حق سكوت نيستند؟ علت طرح چنين مسئله اي اين است كه از ديدگاه حقوق تطبيقي ودر بسياري از كشورها از جمله فرانسه ، آلمان و سوريه ( به ترتيب مواد114،136و69 قوانين آئين دادرسي كيفري اين كشورها) قانونگذار قضات تحقيق و بازپرسان را مكلف به اعلام حق سكوت به متهم نموده است. ماده 114 قانون فرانسه مقرر مي دارد: (به هنگام نخستين حضور در بازپرسي ، قاضي تحقيق مكلف است … به متهم اعلام نمايد كه وي مي تواند از اداء هرگونه توضيحي امتناع كند. تذكر اين مطلب بايددر صورت جلسه قيد شود. چنانچه متهم خود مايل به پاسخگوئي و اداء توضيحات باشد قاضي تحقيق بلافاصله بازپرسي را آغاز مي كند … ) ماده 136 قانون آلمان O.P.tS نيز با عبارتي مشابه به همين تكليف قاضي تحقيق اشاره كرده است : ( در نخستين بايد به متهم تفهيم شود كه طبق موازين قانوني وي مي تواند نسبت به اتهام وارد برخود اداء توضيح نمايد و يا از بيان هرگونه مطلبي امتناع نمايد … ) و سرانجام ماده 69 قانون سوريه به صراحت به تكليف بازپرس به اعلام حق سكوت تاكيد ورزيده است. ( به محض حضور، بازپرس پس از استعلام از هويت متهم وي را از افعال منتسب آگاه مي سازد و پاسخ سئوالات را، در حالي كه به متهم اطلاع مي دهد كه تا حضور وكيل مي توانداز پاسخ امتناع نمايد. از وي مي خواهد. …. ) . تفاوت حقوق انگليسي و آ’ريكا با حققو كشورهاي فوق الذكر در اين است كه در اين كشورها تكليفي براي ضابطين دادگستري در اعلام حق سكوت به متهم پيش بيني نشده است و حال آنكه در حقوق انگليس و آمريكا و برخي ديگر از كشورها پليس نيز موظف گرديده قبل از اخذ توضيحات از متهم نسبت به اعلام حقوق سكوت اقدام و وي را مطلع سازد كه مي تواند تا حضور وكيل مداقع از اداءهرگونه مطلبي امتناع نمايد. با توجه به مطالب فوق الذكر ملاحظه مي گرددكه قانون آئين دادرسي ايران در زمينه اعلام و تفهيم حق سكوت براي ظابطين ويا قضات تحقيق به صراحت تكيفي را معين نكرده واز ديگاه نظري از عبارت (بازپرس به متهم مذكر مي شود ك مواظب اظهارات خودباشد) بشرح مندرج در ماده 125 قانون آئين دادرسي كيفري نمي توان تكليف به اعلام حق سكوت از سوي قضات تحقيق را استنباط كرد. البته متهم همان گونه كه فوقا” هم اشاره شد، خود حق دارد كه از اداء هر گونه مطلبي كه در آيند بتوان عليه وي به آن استناد كردامتناع نمايد. و لذا، در صورت سكوت متهم ، اجبار و اكراه وي به هر صورتي كه باشد و به طريق اولي شكنجه متهم به منظور اخذ اقرار، فاقد وجاهت قانوني است و علاوه بر آنكه طبق اصل سي وهشتم قانون اساسي اقراري كه به زور اخذ شده باشد فاقد ارزش و اعتبار است. تخلف بشرح ماده 58 قانون تعزيرات به 6ماه تا سه سال حبس تعزيري محكوم خواهد گردد و در صورت فوت متهم ، مرتكب مجازات قائل و امر مجازات امر قتل را خواهد داشت . نكته قابل توجه ديگر اينكه در قانون ايران حتي در مواردي كه قضات تحقيق از انجام وظيفه مقرر درماده 125 استنكاف نمايند و به متهم تفهيم كنندكه مواظب اهظارات خود باشد، ضمانت اجراي خاصي از قبيل بطلان تحقيقات انجام شده منظور نگردديه است ورويه قضائي نيز در صدد جبران آن برنيامده وشايد به علت فقدان چنين ضمانت اجرائي است كه ماده 125، عليرغم همه اهميتي كه از ديدگاه حق دفاع متهم واجد است ، متاسفانه در صدور اوراق استنطاق چاپ شده و در اختيار مقامات قضائي در دادسراها ونيز ضابطين قرار گرفته است ومتهمين در اغلب مارد بدون آگاهي از مفاد يا اهميت آن ، به دستور قاضي تحقيق ، پس از انجام بازپرسي ، نسبت به امضاء آن مبادرت مي ورزند. در كشورهائي كه فوقا” به حقوق آنها اشاره شد و بسياري از كشورهاي ديگر بازپرس يا قاضي تحقيق مكلف گرديده نه تنها حق سكوت متهم را به وي الام و تفهيم نمايد بلكه بايد اقدام به اين تكليف را نيز در صورت جلسه قيد نموده و فقط در صورتي شروع به تحقيقات نمايد كه متهم خود ابراز علاقه به پاسخگوئي كند(بند1 ماده 14 قانون فرانسه )0 طبق ماده 170 قانون آئين دادرسي كيفري فرانسه عدم رعايت اين تكليف قانوني ( يعني عدم اعلام وتفهيم حق سكوت يا درج آن در صورتجلسه ) موجب بطلان نه تنها تحقيقي است كه بدون رعيات اينتكليف صورت پذيرفته بلكه اين تخلف به تحقيقات بعدي نيز تسري يافته آن را از درجه اعتبار ساقط مي كند. قانون آئين دادرسي سوريه در ماده 69 خود ضرورت اعلام حق سكوت به متهم و درج آن در صورت مجلس بازپرسي را،بدون اينكه ضمانت اجراي خاصي براي آن منظور كرده باشد، مذكر گرديده است . نتيجه نهائي آنكه نه تنها ارائه دليل و به عبارت ديگر بار دليل بر عهده مقام تعقيب يعني دادسرا يا شاكي نهاده شده بلكه شيوه تحصيل آن نيز از جمله آثار مهم اصل برائت تلقي مي گردد.به ديگر سخن تحصيل دليل بايد با توسل به شيوه هاي صحيح قانوني و با هماهنگي لازم با اصول اخلاقي و ضوابط حاكم بر ضروت رعايت كرامت انساني به عمل آمد. در اينجا، هدف ورود در جزئيات و تفكيك و تشريح برخي شيوه هاي تجصيل دليل كه بين برخي حقوقدانان در كشورهاي مخلتف نيزبرسرآن اختلاف است از قبيل استفاده ازنوارهاي ضبط صورت ، ضبط مكالمات تلفني ، هيپنوتيزم ، آمپول حقيقت ، ضبط مكالمات از طريق رادار و امثال آن نيست. آنچه مد نظر است وبه اختصار به توضيح آن پرداخته شده تذكر برخي از اصول و قواعدكلي حاكم بر نحوه تحصيل دليل است كه نبايد، به بهانه (ضرورت سرعت در رسيدگي ) در هيچ موقعيتي ناديده گرفته شوند لذا، طرح سئوالاتي خطاب به متهم از قبيل (آئا دليلي بر بيگناهي خود داري ) در مرحله تحقيقات مقدماتي و يا دادگاه ويادرج عباراتي از قبيل (چون متهم دليلي بر بيگناهي خود ارائه نداد … ) وامثال آن در كيفرخواست به دادنامه مغاير با اصل برئت است و ضروري است كه رويه قضائي به اصلاح اينگونه ، تلقيات كه خوشبختانه جمعا” استثنائي دارند، ارائه طريق واقدام نمايد. متهم نه تنهاتكليفي بر اثبات بيگناهي خود ندارد- اين امتياز را اصل برائت درمفهوم اصل 37 قانون اساسي براي او قائل شده است – بلكه سكوت وي نيز نمي تواند به عنوان دليلي بر بزهكاريش تلقي گردد. سكوت متهم فقط مي تواند به عنوان قرينه اي ، در جنب ساير قرائن يا ادله اي كه در صورت وجود قادر به ايجاد اقناع وجدان قاضي هستند، به حساب آيد و در غير اين صورت شك بايد به نفع متهم تعبير گردد. 3- تفسير شك به سودر متهم : يكي ديگر از مهمترين آثار اصل برائت تعبير شك به سود متهم است. به گونه اي كه قبلا” اشاره شددر حقوق رم قاعده oer orp oebud ni قضات را مكلف به صدور حكم بر برائت متهمي كه نسبت به بزهكاري او ترديد داشتندمي نمود. با اين همه در حقوق كشورهاي اروپاي قاره اي ، قبل از انقلاب كبير فرانسه ، در عمل از اعمال و اجراي قاعده حقوق رم اجتناب مي ورزيدند و در مواردي كه دليل كافي دال بر مجرميت متهم وجود نداشت به عناويني از قبيل noitulosbA ونيزruoC ed srlh esim aL و ياemrofni tnemelpma sulP eL كه نه واجد ارزش اخلاقي و نه در برگيرنده آثار حقوقي حكم بر برائت بودمتوسل مي شدند. به گونه اي كه در بخش اول ملاحظه شد عدم تعبير شك به نفع متهم منجر به پذيرش اصل مجرميت وي خواهد شد، عليهذا قضات اعم از متصديان پاركها و يا دادگاهها در صورت عدم حصول اقناع وجداني و بقاء شك وترديد نسبت به بزهكاري متهم بايد نسبت به صدور احكام برايت يا قرارهاي منع تعقيب اقدام نمايند. مطلب ديگري كه يادآوري آن ضروريست مربوط به مواردي است كه متهم از حق سكوت خود استفاده نكرده و در مقام دفاع از اتهام وارد بر خويش سعي بر ارائه دليل مي كند. در اين گونه مواردكافي استكه دلايل ارائه شده از سوي متهم ايجاد شك وترديد در ضمير قضات نمايد.به عبارت ديگر متهم تكليفي ندارد ك آنقدر دليل بر بيگناهي خود ارائه دهد كه موجب علم واقناع وجدان قاضي گردد، همين قدر كافي است كه وي در ادهان قضات نسبت به بيگناهي خود ايجاد شكو ترديد نمايد. در اين صورت قضات مكلفند شك مذكور را به سود وي تعبير ومتهم را ازاتهام واردتبرئه نمايند وحال آنكه مقام تعقيب يعني داسرا ويا شاكي خصوصي موظف اند آنقدر دليل براي نفي اصل برائت ارائه دهند كه منجر به اقناع وجدان قضات دال بر بزهكاري متهم گردد. راي صادر در سالهاي اخير از سوي يكي از دادگاههاي آلمان در ارتباط با اتهام شروع به تقل از طريق تسري بيماري ايدز كه ماده 223 قانون مجازات آلمان 0 .B.G.tS تحت عنوان جراحات بدني خطرناك gnuztelrevreproK ehcilrhafeG قابل مجازات مي داند در ارتباط با تفسيرشك به سود متهم قابل توجه است. به گونه اي كه مي دانيم اين بيماري در حال حاضر غير قابل علاج است واغلب كساني كه مبتلا به H.I.V هستند پس از طي مدتي كم وبيش طولاني فوت مي شوند. شخص (الف ) كه مبتلا به بيماري ايدز بوده و خود از آن آگاهي كامل داشته وارد منزل (ب ) شده و پس از سرقت اشياء مورد نظر زن صاحب خانه را نيز مورد تجاوز قرار مي دهد. وي با آنكه از بيماي خود مطلع بوده از وسايل پيشگيري در اين رابطه استفاده ننموده است. شخص (ب ) تحت آزمايشهاي لازم قرار مي گيرد اما مشخص مي شودكه عليرغم تماس جنسي ، وي بمتبلا به H.I.V نگرديده است. مسئله عبارت از اين بوده كه آئا علاوه بر اتهام سرقت وتجاوز به عنف مي توان (الف ) را به اتهام شروع به قتل نيز با توجه به اينكه وي آگاهي به بيماري خود داشته و عالما” و عامدا” اين عمل را مرتكب شده و در نهايت نتايج ممكنه آنرا( اعم از بيماري يا مرگ ) پذيرفته است تحت تعقيب شده قرار داد؟ دادسراي عمومي مونيخ را عقيده برتعقيب متهم به اتهام سه گانه فوق بوده است ليكن دادگاه جنائي مونيخ nehcnuM.G.L متهم را از اتهام سوم تبرئه نموده است. دادگاه اظهار داشته كه علم و اطلاع نسبت به مرگبار بودن بيماري ايدز آنقدر در بين مردم رواج نيافته كه بتوان از آن نتيجه گرفت كه فرد متجاوز (متهم ) نيز به نوبه خود از آن مطلع بوده و بدين ترتيب در حين تجاوز جنسي مرگ قرباني نيز مد نظر او بوده است.) به نظر دادگاه ،(نمي توان اين فرض را ناديده گرفته كه شخص متجاوز را عقيده بر آن بوده كه نتيجه مرگباري از برقراري رابطه جنسي به دست نخواهدآمد) و با تفسير چنين شكي به سود متهم و با رد تقاضاي دادستان در مورد اخيرالذكر متهم را فقط به مجازات سرقت و تجاوز به عنف محكوم نموده است . 4- تفهيم اتهام : مسئله تفهيم اتهام كه بايد مقدم بر آغاز بازپرسي از متهم و پس از احراز هويت وي صورت پذيرد نيز به نوبه خودو در ارتباط با حق دفاع متهم از اهميت ويژه اي برخورداراست ، در حقوق آلمان طبق بند1ماده 126 قانون آئين دادرسي كيفري علاوه بر تفهيم اتهام يعني تفهيم فعل يا ترك فعلي كه به مناسبت آن متهم تحت تعقيب قرار گرفته ، مواد قانوني مربوط نيز بايد به متهم اعلام ، و به وي تفهيم شود كه مي تواند (كتبا”) به پرسشهاي مطرح شده پاسخ گويد. كنوانسيون اروپائي حقوق بشر در بند2ماده 6 بر ضرورت تفهيم اتهام به زباني كه متهم قادر به درك آن باشد از يك سو، و به ضرورت ورود در جزئيات اتهام از سوي ديگر تاكيد ورزيده است : (هر شخصي كه در مظان اتهامي قرارگيرد حق دارد كه در كوتاهترين مدت و به زباني كه با آن آشنا است وبه تفصيل از ماهيت اتهامي كه بر او وارد آمده است آگاه شود) 0 در حقوق داخلي ، قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران بر ضرورت تفهيم (فروي ) و (كتبي ) اتهام به متهم تاكيد ورزيده و بكارگيري قيد (كتبا”) حكايت از آن دارد كه قانونگذار توجه خاصي ازمتهم داشته است ، با اين همه ، اصل سي ودوم قانون اساسي اين تضمينات را منحصر به متهمين بازداشت شده نموده است : ( …. در صورت بازداشت موضوع اتهام بايد با ذكر دلائل بالافاصله كتبا” به متهم ابلاغ و تفهيم شود) و حال آنكه تفهيم اتهام از آثار اصل برائت و جزء لاينفك حق دفاع متهم تلقي مي گردد و لذا در مواردي كه متهم به دعوت مراجع قضائي در نزد مقامات مذكور حضور يابد نيز بايد به وضوح و با ذكر دلائل از اتهام يا اتهامات موجود عليه خود مطلع گردد و از اين حيث نيابد تفاوتي بين متهم بازداشتي و سايرين وجود داشته باشد. ضرورت دارد كه در اصلاحات بعدي قانون اساسي اين دوگانگي مرتفع گردد. 5- وكيل مدافع و حق دفاع متهم : استفاده از معاضدت ودانش حقوق – فني وكلاي دعاوي در امور كيفري در دو مرحله تحقيقات مقدماتي و رسيدگي نهائي مذكور هم زمان (احساس نگرديده و در حال حاضر نيز در اغلب كشروها مقررات واحدي در ارتباط با مداخله در مرحله تحقيقات مقدماتي و رسيدگي در دادگاهها وجود ندارد. 5-1- نقش و اهمين وكيل مدافع در مرحله تحقيقات مقدمايت : اصل سي وپنجم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران با عبارت (در همه دادگاهها طرفين دعوي حق دارند براي خود وكيل انتخاب نمايند و اگر توانائي انتخاب وكيل را نداشته باشند، بايد براي آنها امانات تعيين وكيل فراهم گردد) و نيز ماده واحده (قانون انتخاب وكيل توسط اصحاب دعوي ) مصوب 11/7/1370 مجمع تشخيص مصلحت نظام ضرورت مداخله وكيل مدافع وتكليف جامعه به تامين آن در صورت عدم تمكين متهم را فقط در دادگاهها و به هنگام رسيدگي ملحوظ داشته است و در ارتباط با لزوم مداخله وكيل در تحقيقات مقدماتي به سكوت برگزار كرده است . با اين همه نقش سازنده وكيل مدافع در مرحله تحقيقات مقدماتي و نزد ضابطين دادگستري بر دست اندركاران امور قضائي پوشيده نيست. هرچند از ديدگاه تاريخي حق متهم به استفاده از خدمات وكيل در دادسراديرتر از دادگاهها مورد قبول قانونگذاران قرار گرفته – كه اين خود ريشه در نظام تفتيشي حاكم بر تحقيقات مقدماتي حتي در قرون هجدهم و نوزدهم دارد- در حال حاضر با توجه شده ترافعي شدن بيش از بيش تحقيقات مقدماتي از يك سو و عدم توانائي بسياري از متهمين به ارائه دفاعي مناسب دردادسرا از سوي ديگر و موارد عديده از اشتباهات قضائي و تضييع حقوق متهمين كه خود حداقل از موجبات اطاله دادرسي محسوب مي شود توجه قانونگذاران به اهميت و ضرورت حضور وكيل و ايفاء نقش موثر از سوي وي در مرحله جمع آوري دليل عليه متهم جلب شده است . 5-1-1- نقش وكيل در مرحله تحقيقات مقدماتي در حقوق ايران : طبق تبصره الحاقي به ماده 112 قانون آئني دادرسي كيفري ايران (متهم مي تواند يك نفر از وكلاي رسمي دادگستري را همراه خود داشته باشد. وكيل متهم بدون مداخله در امر تحقيق پس از خاتمه بازجوئي مي تواند مطالبي را كه براي روشن شدن حقيقت و دفاع از متهم يا اجراي قوانين لازم بداند به بازپرس تذكر دهد. اظهارات وكيل در صورت جلسه منعكس مي گردد) بدين گونه نقش وكيل در مرحله تحقيقات مقدماتي در حقوق ايران بسيار محدود است و هرچند صرف حضور وكيل خود گاهي در جهت تحكيم حق دفاع متهم محسوب مي شود ليكن در عمل از امتيازات چنين حضوري فقط كاسني كه امانات مال يتامين واستفاده از آن ار داشته باشد بهره مند مي گردند. براي ساير متهمين در نظام كيفري ما سخني از مداخله وكيل تسخيري در مرحله تحقيقات مقدماتي در ميان نيست. به علاوه در آئين دادرسي كيفري كنوني به فرض حضور وكيل وارائه لايحه اي درپايان تحقيق براي بازپرس يا قاضي تحقيق هميشه امكان ادامه تحقيقات و استنطاق از متهم در جلسات آينده و بدون حضور وكيل مدافع ، در مواردي كه متهم در بازداشت به سر مي برد. وجود دارد و اين امر نقض حق دفاع متهم تلقي نمي گردد و نيز با عنايت به مقررات موجود آئين دادرسي كيفري مشاوره متهم با وكيل خود در جلسه بازپرسي ، در صورتي كه اين امر از ديدگاه بازپرس يا داديار تحقيق دخالت در امر تحقيق تلقي گردد، همانند قانون سوريه ، مجاز نيست . سرانجام يادآور شويم كه متاسفانه قانونگذار ضمانت اجرائي براي موارد ممانعت دادسرا از حضور وكيل مدافع در جلسات تحقيق از متهم منظور نكرده است. نظر به اينكه چنين ممانعتي بدون ترديد، از موجبات اضرار به حق دفاع متهم محسوب و مغاير با اصل برائت است ضرورت مداخله قانونگذار، فراسوي مجازاتهاي انتظامي موجود، هر چه بيشتر احساس مي شود، نگرشي ، هرچند كوتاه به قوانين كشورهاي ديگر در اين زمينه ، راهي را كه در اين كشورها به تدريج در زمينه گسترش حقوق وكلاي مدافع در مرحله تحقيقات مقدماتي طي شده بر ما مشخص مي كند. 5-1-2- قوانين خارجي : از ديدگاه حقوق تطبيقي دخالت وكيل در مرحله تحقيقات مقدماتي داراي ويژگيهاي مهم زير است : – قانونگذار علاوه بر قبول ضرورت مداخله وكيل در اين مرحله ، بازپرس و يا ساير قضات تحقيق را مكلف به اعلام حق استفاده از معاضدت وكيل مدافع به متهم نيز نموده است : – در مواردي كه براي متهم امكان تغيير ومعرفي وكيل وجود نداشته باشد، همانند دادگاه استفاده از معاضدت وكيل تسخيري در دادسرا براي متهم در قوانين پيش بيني شده است : – و بالاخره سعي بر آن است كه در نتيجه افزايش اختيارات وكيل مدافع در دادسرا، بر ترافعي شدن هر چه بيشتر رسيدگي در اين مرحله تاكيد شود. اين مطالب ذيلا” و تا آنجا كه ضرورت اقتضاءكند مورد بحث قرار مي گيرند. 5-1-3- ضرورت اعلام حق داشتن وكيل : در قوانين كشورهائي نظير سرويه ، آلمان ، بلژيك ، قاضي تحقيق مكلف گرديده كه قبل از شروع به استناطاق ، م تهم را از حق داشتن ويكل مطلع نموده واعلام اين مطلب را در صورتجلسه بازپرسي درج كند، و فقط در صورت انصراف صريح متهم از استفاده از چنين حقي است كه بازپرس مي تواندشروع به تحقيق كن ماده 69 قانون اصول محاكمات جزائي سوريه مقررداشته : ( به محض حضور متهم در بازپرسي واحراز هويت بازپرس وي را از افعال منتسب مطلع مي كند و جواب آنها را در حالي كه باو اطلاع مي دهد كه تا حضور وكيل مدافع مي تواند از اداء پاسخ امتناع نمايد از وي مي خواهد. اطلاع مذكور بايد در صورت جلسه استنطاق قيد شود … بند3 ماده 114 قانون آئين دادرسي فرانسه نيز اين تكليف را بر عهده بازپرس نهاده مقرر مي دارد: (بازپرس متهم را از حق داشتن وكيلي از بين وكلاي مجاز(رسمي ) و يا كارآموزان قضائي …. مطلع مي نمايد) وسرانجام بند1 ماده 136 قانون دادرسي كيفري آلمان باعبارت ( به متهم بايد اعلام گردد كه قانونا” براي وي اين آزادي وجود دارد كه نسبت به اتهام وارد برخودپاسخ گويد يا هيچ نگويد و در حال قبل از اداء توضيحات نسبت به وكيل مورد نظر خود اقدام نمايد) ، بر چنين تكليفي تاكيد ورزيده است. در حقوق آلمان مقررات مندرج در بند1ماده 136 مذكور در فوق كاملا” با بند2 همان ماده هماهنگ است ، چه ، به موجب بند2 ماده 136 (بازپرسي از متهم بايد به گونه اي به عمل آيد كه امكان رفع اتهامات وارده را براي او ميسر سازد … ) و طبيعي است كه مطلع ساختن مهم از حق داشتن وكيل و دخالت وكيل مدافع مي توادبه بهترين وجهي به تحقق اين هدف قانونگذار كمك كند. لازم به تذكر است طبق يكي از آرائي كه در اوايل قرن حاضر از ديوان كشور فرانسه صادر گرديده (تكليف بازپرس به اعلام حق داشتن وكيل به متهم ،به هنگام نخستين حضور وي در بازپرسي ، جزء لاينفك حق دفاع متهم محسوب و عدم رعايت آن در صورت عدم انصراف صريح متهم ، في نفسه ازموجبات بطلان اساسي تحقيقات انجام شده است ) و طبق همين راي حتي ابراز تمايل متهم به اداء توضيحات بدون حضور وكيل مدافع نمي تواند از موجبات سلب تكليف بازپرس به ابعلام حق داشتن وكيل به متهم ودرج آن در صورت جلسه گردد. و سرانجام اعلام انصراف متهم از داشتن وكيل مدافع فقط ناظر به همان تحقيق معين است و نمي توان رضايت متهم به اداء توضيحات را به تحقيقات بعدي نيز تسري داد واز وي بدون حضور وكيلش – در صورتي كه مايل به داشتن آن باشد- تحقيق كرد. با اين همه ، نبايد تصور كرد كه تضمينات پيش بيني شده در قوانين اين كشورها به گونه اي است كه مي تواند در مسير انجام تحقيقات مقدماتي ايجاد مشكل نمايد. قانونگذار بر هر كشوري با عنايت به ميزان پاي بندي وكلاء به وظايف حرفه اي ، برداشت عموم مردم از مفهوم عدالت ، تجهيز سامزان قضائي وكانون وكلاء و غيره مقررات خاصي را ملحوظ داشته تا ضمن تامين حق دفاع مهتم ورعايت اصل برائت بر حسن جريان امور كيفري نيز لطمه اي وارد نگردد. به عنوان مثال در سوريه هيچيك از اصحاب دعوي در مرحله تحقيقات مقدماتي نمي تواند بيش از يك وكيل داشته باشد(ماده 71) رويه قضائي فرانسه مواجهه متهم با شهود را در صورتي كه مواجهه جنبه استنطاق به خود نگيرد در غيبت وكيل متهم تجويز مي كند و نيز مراجعه كارشناسان منتخب باز