بررسی و تحليل باب حدود از لايحه اصلاح قانون مجازات اسلامی

نویسنده احسان زررخ (دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرمشناسی) –
۱۸ ارديبهشت ۱۳۸۷

چکيده

تغيير قوانين و مقررات به فراخور تغييراتی که در جوامع به وقوع می پيوندد امری لازم و اجتباب ناپذير است و در تمامی کشورهای دنيا چه آنها که تحت تاثير سيستم کامن لاو (حقوق عرفی) و چه کشورهايي که تحت تاثير سيستم رومی- ژرمن (حقوق نوشته) هستند، به وقوع می پيوندد. لکن بحث اصلی پيرامون چگونگی اِعمال اين تغييرات و آثار ناشی از آنهاست؛ زيرا همواره عنوان اصلاحيه قانون متبادر کننده تغييرات مثبت در قوانين به اذهان است، حال اگر تغييرات اعمال شده مثبت نبوده بلکه به نوعی ناقض اصول باشد کاری عبث و بيهوده است. در نوشتار حاضر نگارنده حاضر با استفاده از روشی تحليلی – کتابخانه ای به بررسی فصل حدود از لايحه اصلاح قانون مجازات اسلامی پرداخته و سعی در تبيين نقاط ضعف و قوت آن داشته است، و حتی الامکان ريشه های فقهی-حقوقی مواد مندرج در آن را مورد بحث و امعان نظر قرار داده است.

بررسی و تحليل باب حدود از لايحه اصلاح قانون مجازات اسلامی

نويسنده: احسان زررخ (دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرمشناسی)

چکيده

تغيير قوانين و مقررات به فراخور تغييراتی که در جوامع به وقوع می پيوندد امری لازم و اجتباب ناپذير است و در تمامی کشورهای دنيا چه آنها که تحت تاثير سيستم کامن لاو (حقوق عرفی) و چه کشورهايي که تحت تاثير سيستم رومی- ژرمن (حقوق نوشته) هستند، به وقوع می پيوندد. لکن بحث اصلی پيرامون چگونگی اِعمال اين تغييرات و آثار ناشی از آنهاست؛ زيرا همواره عنوان اصلاحيه قانون متبادر کننده تغييرات مثبت در قوانين به اذهان است، حال اگر تغييرات اعمال شده مثبت نبوده بلکه به نوعی ناقض اصول باشد کاری عبث و بيهوده است. در نوشتار حاضر نگارنده حاضر با استفاده از روشی تحليلی – کتابخانه ای به بررسی فصل حدود از لايحه اصلاح قانون مجازات اسلامی پرداخته و سعی در تبيين نقاط ضعف و قوت آن داشته است، و حتی الامکان ريشه های فقهی-حقوقی مواد مندرج در آن را مورد بحث و امعان نظر قرار داده است.

واژگان کليدی

لايحه اصلاح، حدود، تغييرات، قانون مجازات اسلامی.

مقدمه

در چند سال اخير بحث اصلاح قانون مجازات اسلامی و تقنين يک قانون منسجم و مستدل که دائمی نيز باشد بسيار مطرح شده است و تلاش هايي نيز در اين خصوص انجام شد تا بالاخره لايحه ای با عنوان لايحه اصلاح قانون مجازات اسلامی روانه مجلس و کميسيون حقوقی و قضايي آن شد، سرانجام پس از ماهها کش و قوس نسخه نهايي آن در آبانماه 1386 روانه صحن علنی مجلس شد و کليات آن با قيد يک فوريت به تصويب رسيد. اين موضوع موجبی شد تا نگارنده به صرافت بيفتد تا به بررسی و تحليل ماده به ماده اين لايحه که به نظر بخشی از قانون مجازات آينده نه چندان دور است بپردازد؛ از اينرو در گام اول به فصل حدود از لايحه مذکور که تغييرات نسبتا عمده ای نسبت به قانون مجازات اسلامی فعلی دارد نظری انداخته و در حد توان به بيان زوايای گوناگون آن و نيز طرح تفاوت های عمده اين بخش با کتاب حدود قانون مجازات فعلی اقدام خواهم نمود. اميد است که نوشتار حاضر الهام بخش خوانندگان محترم به منظور تحقيق و تفحص بيشتر در اين مجال باشد.

باب دوم: حدود

فصل اول: قواعد عمومي

مبحث اول: تعريف و موارد حد

اولين تغييري كه در باب حدود از لايحه اصلاح قانون مجازات اسلامي به چشم مي‌خورد، فصلي است با نام قواعد عمومي كه يك سري از مواد و دستورات را به طور كلي براي تمامي حدود لحاظ نموده و در خود تقسم‌بندي حدود را نيز مشخص كرده است، که در قانون مجازات اسلامی چنين بخش لحاظ نشده بود.

ماده1-211: “حد مجازاتي است كه در شرع مقدس براي جرايم خاص و به ميزان وكيفيت معيني مقرر گرديده و قابل تبديل يا تخفيف و يا تعطيل نمي‌باشد و تفصيل آن به شرح مندرج در اين قانون است.”

اين ماده در مقام تعريف حد و بيان كيفيت آن است و به صراحت قابليت عدم تبديل، تخفيف و تعطيل حدود را بيان داشته است؛ لكن در قانون مجازات اسلامی بحث تخفيف در حدود به علت عدم تصريح قانونگذار بيان نشده است و البته افرادي چون آيت‌الله مكارم شيرازي به آن نظر دادند و حكم به امكان تخفيف داده اند.

ماده 2-211: “تعقيب رسيدگي و صدور حكم در مواردي كه حد جنبه حق‌اللهي دارد، متوقف به درخواست كسي نيست”

اين ماده در جايي كاملاً اشتباه آمده است زيرا در قانون مجازات نبايد مباحث شكلي و چگونگی طرح دعوا بيان شود. از اين مورد كه بگذريم خود ماده بحثي را مطرح كرده كه طي آن اموري كه جنبه حق‌اللهي دارند تعقيب و رسيدگي آنها متوقف به درخواست كسي نيست؛ حال يك سوال مطرح مي‌شود و آن اينكه در مواردي كه حدود ذو جنبتين هستند وضع چگونه است؟ آيا مشمول اين ماده هستند فرضاً در سرقت كه هم جنبه فردي و هم اللهي دارد مي‌توان به استناد اين ماده شكايت شاكي خصوصي را لازم ندانست و به تعقيب، صدور حكم و اجراي آن نسبت به محكوم پرداخت هر چند كه در كتب فقهي شيعه (رفع الامر الي‌الحاكم) از سوي مالك به عنوان يكي از شرايط اساسي اجراي حد سرقت عنوان شده است. به نظر مي‌رسد كه اين ماده را بايد تفسير به موارد حق‌اللهي صرف نمود و مواردي چون سرقت را که حق‌الناسی و حق‌اللهي هستند از شمول آن خارج دانست.

ماده 3-211: “جرايمي كه در شرع مقدس براي آنها مجازات حدي تعيين شده است عبارتند از:

1 – زنا و ملحقات آن ( لواط، تفخيذ ومساحقه )2- قوادي 3 – قذف 4- سب النبي5 – ارتداد و بدعت گذاري و سحر 6– خوردن مسكر 7 – سرقت 8 – محاربه و افساد في‌الارض”

در اين ماده برخلاف قانون مجازات اسلامی چند عنوان جديد به چشم مي‌خورد كه عبارتند از سب‌النبي كه در قانون قبلي در باب حدود نامي از آن برده نشده بود؛ ارتداد، بدعت گذاري و سحر كه تمامي اين چهار مورد در كتب فقهي مورد استناد قرار گرفته‌اند و در خصوص آنها در باب حدود در کتب مذکور مباحث بسياری ذكر شده است. در ادامه هر يك از اين موارد چهارگانه فوق الاشعار را در مبحث خاص خودشان بررسی مي‌كنيم.

مبحث دوم: شرايط عمومي حد

ماده 1-212: “در جرايم مستوجب حد مرتكب در صورتي مسئول است كه علاوه بر شرايط عمومي (بلوغ، عقل، اختيار، آگاهي به موضوع و عدم اضطرار) آگاه به حرمت آن در شرع نيز باشد.

تبصره يك- شرايط خاص ديگري براي برخي ازحدود لازم است كه درجاي خود ذكر خواهد شد.”

در اين ماده چند نكته حائز اهميت است اول تصريح به عدم اضطرار به عنوان يك شرط عمومي در جرائم مستوجب حد. دوم علم به حكم كه تا پيش از اين تنها در حدود زنا، سرقت و شرب خمر وجود داشت و اكنون قانونگذار به آن در تمامي حدود اشاره كرده است.

ماده 2-212: “هر گاه مرتكب علم به حرمت فعل موجب حد داشته باشد؛ ولي نسبت به مجازات برآن جاهل باشد، مستوجب حد خواهد بود.”

اين ماده نيز در راستاي ماده قبل است و صرف علم به حكم را كافي دانسته و علم به مجازات را لازم نمي‌داند و چنين شخصی را عالم می پندارد.

ماده 3- 212: “هرگاه طفل نابالغ مميز يا شخص ديوانه‌اي كه قابليت تأديب دارد، مرتكب يكي از جرايم موجب حدگردد، با توجه به نوع جرم و شرايط ارتكاب و شخصيت مرتكب به نحو متناسب و با توجه به قوانين و مقررات مربوط تأديب مي‌شود.”

در قانون مجازات اسلامی بحث تاديب مطرح نبود بلكه تعزير ذكر شده بود مانند آنچه كه در لواط آمده بود لكن در قانون اخير بحث تاديب مطرح شده است. البته در قانون حاضر بر خلاف قانون مجازات اسلامی بين صغير مميز و غير مميز تفاوت قائل شده است لكن همچنان بحث تاديب ديوانه مطرح شده كه به نظر نگارنده كاملاً مغاير موازين حقوقي و قانوني است.

مبحث سوم: راههاي اثبات حد

ماده 1-213: “راه‌هاي اثبات جرايم موجب حد بينه، اقرار يا قراين و شواهدي است كه موجب علم بين و حسي براي قاضي باشد.”

در اين ماده به علم حسی قاضی اشاره شده است که در قانون مجازات اسلامی به آن تصريح نشده و تنها مطلق علم قاضی بيان گشته است. همانطور که می دانيم علم قاضی اصولا به دو روش حسی و حدسی حاصل می شود و از نظر منطقی تنها علم حسی می تواند ملاک عمل قاضی در صدور حکم باشد.

ماده2-213: “تعداد شهود در بينه بر زنا، ‌لواط، مساحقه و تفخيذ چهار نفر مرد عادل است و اقرار نيز در اين موارد چهار بار لازم است و در ساير حدود دو شاهد مرد عادل يا دوبار اقرار كفايت مي‌كند، به‌جز حد محاربه و افساد في‌الارض كه در اثبات آن يك‌بار اقرار كفايت مي‌كند. شرايط عمومي شاهد و اقرار در اثبات موجب حد معتبر است.

تبصره يك – انكار بعد از اقرار موجب سقوط حد نيست، به‌جز در اقرار به حدي كه مجازات آن قتل يا رجم است و چنانچه اقراركننده در هر مرحله‌اي از اقرار خود برگردد و انكار كند، مجازات قتل يا رجم ساقط مي‌شود وبه جاي آن در زنا و لواط صد ضربه و در غير آنها تا 74 ضربه شلاق ثابت مي‌گردد؛ مگر اين‌كه قاضي علم بين و حسي به آن داشته باشد.
تبصره دو- شهادت دو مرد و چهار زن عادل براي اثبات زنا كافي است و به كمتر از دو مرد اكتفا نمي‌شود ودر مواردي كه حد زنا قتل يا رجم است، شهادت سه مرد و دو زن عادل كافي است ودرصورتي كه دومرد وچهار زن عادل به آن شهادت دهند، تنها حد شلاق ثابت‌ مي‌شود.

تبصره سه- شهادت و اقرار بايد صريح باشد و شاهد بايد در خصوص شهادت بر زنا يا لواط يا مساحقه يا تفخيذ آن را مشاهده كرده باشد و بدون استناد به مشاهده شهادت او قبول نمي‌شود؛ بلكه در اين صورت و همچنين در صورتي كه شهود به عدد لازم نرسند، شهادت قذف محسوب مي شود و موجب حد است.

تبصره چهار – چنانچه مستند حكم علم حسي قاضي باشد، موظف است در حكم خود قراين و شواهد موجب حصول علم را تصريح نمايد.”

نكته جالب اين ماده در تبصره يک آن نهفته است جايي كه قانونگذار اشعار مي‌دارد که انكار بعد از اقرار در صورتي كه موجب حد قتل يا رجم باشد پذيرفته است و در زنا و لواط شخص تا 100 ضربه و در ساير حدود تا 74 ضربه شلاق محكوم مي‌شود كه خود جاي سوال دارد؟ زيرا در قانون مجازات اسلامی چنين شرطي لحاظ نشده بود و در لايحه نيز منشاء اين مجازات‌ها مشخص نشده است كه آيا از باب اجراي حد اخف است و يا تعزير و در هر دو صورت به نظر مجازات‌هاي مطروحه پس از انكار فاقد وجاهت قانوني است خصوصاً در زنا و لواط آيا انكارِ اقرار ماهيت حد را از حد مستوجب رجم يا قتل به حد مستوجب جلد تغيير مي‌دهد. اگر بحث تعزير هم مطرح باشد بايد مادون حد باشد كه با توجه به مواد حد زنا بايد زير صد ضربه باشد و نه برابر آن.

ماده 3- 213: “در جرايم موجب حد هرگاه متهم ادعاي اكراه، اضطرار يا فقدان عقل، بلوغ يا آگاهي را در زمان ارتكاب جرم نمايد، در صورتي كه احتمال صدق گفتار وي داده شود ادعاي مذكور بدون نياز به بينه و سوگند پذيرفته مي‌شود و حد ثابت نخواهد شد؛ مگر آن‌كه خلاف ادعاي وي به يكي از راه‌هاي معتبر ثابت گردد و همچنين اگر ادعا كند كه اقرار او با تهديد و ارعاب يا شكنجه گرفته شده است.

تبصره – موارد احتمال زناي به عنف يا ربايش يا اغفال و اکراه مشمول اين ماده نبوده و دادگاه موظف به بررسي و تحقيق است.”

به نظر ماده مذكور بيش از حد دست قاضي را باز گذاشته است زيرا به صرف ادعا بدون شاهد و بينه امکان پذيرش برای قاضی مطرح شده است که خود جاي سوال دارد و از سوي ديگر ادعاي جنون حتماً بايد به نظر كارشناس خبره پزشكي قانوني تصديق بشود.

مبحث چهارم: شركت، معاونت و شروع به جرم حدي

ماده 1- 214: “شركت در جرايم حدي در صورت تحقق و صدق موجب آن حد يا حد ديگري برآن مجازات آن حد را خواهد داشت و در غير اين صورت چنانچه در قانون مجازات ديگري براي آن عمل مقرر شده باشد، به آن مجازات محكوم مي‌شود والا در حکم معاون خواهد بود.”

بحث شركت در جرائم حدي در زمره مواردي است كه در قانون مجازات اسلامی به صراحت وجود نداشته و ماده 42 آن قانون نيز تنها جرائم تعزيري و بازدارنده را مشمول قواعد شركت دانسته بود؛ حال نكته‌اي كه مطرح است چگونگي تحقق شركت در حدود است، فرضاً در جرم سرقت حدي به سهولت امكان مشاركت ميسر است (مانند جايي که دو نفر با هم وارد منزلی شوند و با کمک هم يخچالی را از آنجا بيرون برده و بربايند) لكن در حدود ديگر مثل زنا، لواط، مساحقه قذف، قوادي، شرب مسكر شركت چگونه محقق مي‌شود. در اين حدود پذيرفتن عنوان شركت به نظر بسيار سخت وتا حدود زيادي دور از ذهن می نمايد، زيرا در حدود مذكور فعل ارتكابي به گونه‌اي است كه تاب شركت را ندارد و فقط از سوي زن و مرد، مرد و مرد، زن و زن و يا يک مرد و يا يک زن ميسر است و اگردو مرد با يک زن توامان زنا كنند شركت معنايي ندارد و تنها حد زنا حسب مورد برای هريک از ايشان محرز شده و هر يک مباشر و فاعل مستقل هستند و نه شريك در جرم زنا اگرچه دخول آلت هر دو به طور همزمان در آلت زن باشد. ايراد فاحش ديگري كه در اين ماده وجود دارد آن است كه در ذيل ماده عبارتي را آورده كه جاي بسي‌ تامل دارد «والا در حكم معاون است»

چگونه ممكن است مشاركت كه ركن ركين آن انجام فعل مادي جرم است به معاونت كه عنصر اساسي آن عدم شركت در ركن مادي است تبديل شود، به راستي قانونگذار عدم انطباق با مجازات قانوني را عاملي براي تبديل وضعيت فعل از مشاركت به معاونت دانسته است در حالي كه اين دو عنوان بسيار با يكديگر متفاوتند. لذا جعل عبارت در حكم معاون در جايي كه عمل مشاركت است بسيار بعيد و دور از ذهن است و صدور چنين حکمی از سوی قانونگذار خلاف اصول حقوقی است.

ماده 2-214: “معاونت در جرايم حدي اگر مصداق يكي از موجبات همان حد يا حد ديگري باشد، مجازات آن حد را دارد و در غير اين صورت چنانچه در قانون مجازات ديگري براي آن معين شده باشد، به آن مجازات محكوم مي‌‌گردد والا حسب مورد به يكي از مجازات‌‌هاي مقرر براي معاونت در جرم محكوم مي‌شود.

تبصره – شرايط تحقق معاونت در جرم موجب حد همان‌گونه است كه درمقررات کلي معاونت در جرم در اين قانون آمده است.”

در اين ماده كه عنوان كلي آن معاونت در جرائم حدي است عباراتي جلب توجه مي‌كنند كه نياز به توضيح آنها حس مي‌شود اول آنكه چگونه ممكن است معاونت در جرمي حدي كه همانا عدم شركت در ركن مادي آن جرم است از مصاديق موجبات آن حد باشد و مجازات آن را داشته باشد، فرضاً در حد زنا چگونه ممكن است معاونت در آن از موجبات حد زنا باشد در اين صورت تنها يك فرض مطرح مي‌‌شود و منطقي به نظر مي‌رسد و آن اينكه معاونت در جرم حدي از مصاديق ساير حدود باشد فرضاً فراهم نمودن امكان جماع دو نفر(جمع دو فاعل زنا يا لواط) را كه به نوعي تسهيل نمودن و معاونت در زنا يا لواط است مي‌توان از مصاديق قوادي دانست؛ فلذا قانونگذار می بايست نسبت به تغيير نگارش اين ماده اقدام نمايد.

مبحث پنجم- تخفيف ، تبديل، سقوط حد

ماده 1- 215: “دادگاه نمي‌تواند در كيفيت، نوع و ميزان حدود شرعي تغيير يا تخفيف دهد و يا مجازات را تبديل نمايد و تنها از طريق عفو به كيفيت مقرر در قانون قابل تخفيف يا تبديل مي‌باشد.”

در جايي كه دادگاه از طريق عفو مجازات را برمي‌دارد، بحث سقوط حد مطرح مي‌شود و نه تبديل و يا تخفيف آن زيرا براي جرم حدي مجازاتي معيني مطرح است كه همان حد است -فرضاً در لواط كه مجاز آن مرگ است، مجازات معين و مشخص است- و در صورت عفو نبايد چيزي ديگري بر محكوم بار شود همانگونه كه اميرالمومنين‌علي (ع) در خصوص فردي كه لواط كرده بود و توبه واقعي نمود قائل به عفو شدند كه در صحيحه مالك‌ بن عطيه آمده است. (مباني تكمله المنهاج، جلد 41،ص 278).  لذا در صورت عفو همانطور كه از نامش نيز پيداست اختيار تبديل يا تخفيف صحيح به نظر نمي‌رسد و تنها سقوط مجازات از عفو به ذهن متبادر مي‌شود و نه تخفيف يا تبديل زيرا در حدود چنين امكاني براي حاكم (امام) پيش‌بيني نشده است.

ماده 2- 215: “هرگاه مرتكب يكي از جرايم موجب حد پس از صدور حکم ديوانه شود، حد از او ساقط نمي‌شود؛اما در صورت عروض جنون قبل از صدور حكم در حدودي که جنبه حق اللهي دارد تعقيب و محاكمه كيفري تا زمان افاقه معلق مي‌گردد و نسبت به ضرر و زيان و مسئوليت مدني دادگاه مي‌تواند با حضور ولي شرعي مجنون رسيدگي نمايد.”

اين ماده نوآوري خاصي ندارد زيرا در ماده 95 قانون مجازات مجازات اسلامی عنوان محكوم به حد مطرح شده بود و آن شامل كسي است كه حكم درباره وي صادر شده است و در خصوص شخصي كه قبل از صدور حكم مجنون شود از عموم مواد آئين دادرسي كيفري و قواعد حقوقي بحث تعليق تعقيب، محاكمه و مسئوليت کيفری قابل استفاده است. نكته ديگري كه در اين ماده بيان شده است بحث حدود حق‌اللهي است حال آنكه تمامي حدود جز حد قذف حق‌اللهي هستند و اينكه آيا در حد قذف که فاقد جنبه اللهی است مي‌توان محاكمه را در خصوص مجنون انجام داد و وي را محكوم و مجازات نمود؟ به نظر مي‌رسد اين موضوع جاي تأمل دارد زيرا اجراي حد بر ديوانه تاثيري را كه مجازات به دنبال آن است ندارد و از سوي ديگر با عموم قواعد حقوقي مغاير است لکن تصريح ماده خلاف آن است و مفهوم مخالف ماده به گونه ای است که در قذف می توان حد را بر ديوانه جاری نمود.

ماده 3- 215:” اجراي حد شلاق مشروط به حالت سلامت محكوم‌عليه است و در حالت بيماري در صورتي كه در اجراي حد احتمال خطر يا ازدياد بيماري يا عدم امكان درمان برود و نسبت به زنان باردار يا شيرده يا در ايام حيض، نفاس و استحاضه شديد به تأخير مي‌افتد.همچنين شلاق را نبايد در هواي بسيار سرد يا بسيار گرم جاري نمود.

تبصره – در صورتي كه اميد به بهبودي بيمارنباشد يا دادگاه مصلحت بداند كه در حال بيماري حد جلد جاري شود، با يك دسته تركه يا تازيانه كه به تعداد ضربات حد باشد فقط يك بار به او زده مي‌شود.”

اين ماده به نوعي مجموع چند ماده قانون مجازات اسلامی است لكن تغييراتي را در خود دارد كه بدين شرح مي‌باشند. اول آنكه برخلاف قانون مجازات فعلی حيض را از موانع اجراي حد دانسته است و البته قيد شديد را هم مطرح نموده كه براي تعيين آن مي‌بايست به عرف زنان رجوع نمود.

دوم آنكه بحث اجرايي حد در سرزمين مسلمين و عدم اجراي آن در سرزمين كفار را نيز بيان نكرده است، و به نظر می رسد که اين قيد را لازم ندانسته است!

ماده 4-215: “اجراي حدود ديگر (غيراز شلاق) چنانچه سالب حيات باشد بدون شرط اجرا مي‌شود؛ مگر در مورد زن باردار يا شيرده كه پس از تحقق زايمان و تضمين حيات نوزاد اجرا خواهد شد و چنانچه حد سالب حيات نباشد مانند قطع دست يا پا در صورتي اجرا مي‌گردد كه بيم خطر براي حيات محكوم‌عليه يا از بين رفتن عضو ديگري از او نرود. در موردي كه محكوم عليه در شرايطي باشد كه هيچ‌گاه نشود آن حد را بر او اجرا نمود، حد ساقط مي‌شود و دادگاه صادر كننده حكم چنانچه مجازات ديگري براي آن در قانون معين نشده باشد، مي‌تواند مجازات تعزيري شش ماه تا دو سال حبس را به تناسب نوع جرم و خصوصيات مجرم صادر كند.”

در اين ماده بر خلاف قانون مجازات اسلامی نفساء بودن از عداد عوامل مانع حد قتل خارج شده است. نكته جالب و جديدي كه در اين ماده وجود دارد آن است كه در مجازات هاي حدي غير قتل و غير شلاق مثل قطع دست يا پا چنانچه امكان اجراي حكم براي هميشه نباشد حد ساقط مي‌شود.

و دادگاه صادر كننده حكم مي‌تواند در صورت عدم انطباق جرم با مجازات‌هاي ديگر از حبس تعزيري شش ماه تا دو سال استفاده كند كه اين عبارت جاي تامل دارد زيرا ما در ميان كتب فقهي معتبر جايي را نداريم كه حد به علت عدم امكان اجراي ساقط شود و به جاي آن تعزير اعمال شود، لذا اين تبديل عنوان مجرمانه از جرم حدي به تعزيري است و به نظر خلاف نظر شارع است و صحيح تر آن است که در صورت عدم امکان اجرا قائل به هيچ مجازاتی نشويم، البته اين حکم در غير مواردی است که بتوان حکم به ضغث داد.

ماده 5- 215: “اجراي حد تازيانه به نحو زير انجام مي‌شود:

1- در حد زنا تازيانه به شدت و در ساير حدود به طور متوسط زده مي شود.

2- حد مرد در حالي که ايستاده و حد زن در حالي که نشسته است، اجرا مي شود.

3- در حد زنا، لواط، تفخيذ و شرب خمر در حالي که مرد پوشاکي جز ساتر عورت ندارد و در حد قذف در حالي که پوشش متعارف به تن دارد، اجرا مي شود.

4- حد تازيانه زن در حالي که پوشش متعارف به تن دارد به گونه‌اي که در اثر اجراي حد بدن او نمايان نشود، اجرا مي‌گردد.

5- تازيانه به طور متوالي و در يک مجلس به تمام بدن محکوم غير از سر و صورت و عورت وي زده مي شود.”

اين ماده اجراي حد شلاق را معين نموده است و دو تفاوت با قانون مجازات اسلامی دارد و آن اينكه در خصوص زن لباس بايد به گونه‌اي باشد كه در اثر اجراي حد بدن او عريان و نمايان نشود كه اين قيد در قانون مجازات اسلامی وجود نداشت و نيز اجراي حد در يك مجلس باشد كه اين قيد نيز در قانون مجازات اسلامی وجود نداشت. تنها سؤالي كه مي‌توان مطرح نمود اين است كه اگر محكوم حين اجراي حكم بيهوش شود آيا اجراي حد متوقف مي‌شود و به جلسه ديگری موکول می شود يا اينكه پس از به هوش‌آمدن از سر گرفته مي‌شود و يا در همان حال بيهوشي اجرا مي‌شود؟ متاسفانه لايحه اصلاح نيز همچون قانون مجازات مجازات اسلامی در پاسخ به اين سوال مجمل است، اما از عموم قواعد و اصول حقوقی و نظر فقها اين حکم به دست می آيد که می بايست پس از به هوش آمدن دنباله حد اجرا شود.

ماده 6- 215: “در جرايم موجب حد به استثناي جرم قذف هرگاه متهم قبل از اثبات جرم توبه كند و ندامت او براي قاضي احراز شود، مجازات حد از او ساقط مي‌‌گردد.

تبصره – توبه محارب بعد از دستگيري يا تسلط بر او مسقط مجازات نيست.”

نكته حائز اهميت اين ماده آن است كه قذف حد حق‌الناسي است فلذا توبه در آن نقشي ندارد و تنها با رضايت مقذوف اسقاط مي‌شود.

ماده 7- 215: “در جرايم موجب حد به استثناي قذف هرگاه توبه و ندامت محكوم‌عليه بعد از اثبات جرم در دادگاه باشد، چنانچه اثبات جرم به وسيله شهادت شهود نباشد قاضي صادر كننده حكم مي‌تواند عفو يا تخفيف يا تبديل آن را توسط رئيس قوه قضاييه از ولي امر مسلمين درخواست نمايد.”

اين ماده نيز در راستاي ماده قبل است حال آنكه يك نكته اساسي دارد كه حتي در كتب فقهي نيز به آن پرداخته نشده است و آن اينكه اگر حدود غير از قذف با روشي غير از شهادت (اقرار، علم قاضي) ثابت شوند امكان عفو، تبديل يا تخفيف با درخواست از رئيس قوه قضائيه وجود دارد و اين در حالي است كه در قانون مجازات اسلامی تنها اقرار مطرح شده بود كه آن هم مستنبط از كتب فقهي بود و روايات مكرري در اين باره نقل شده است لكن در خصوص علم قاضي بحثي مطرح نشده است. به نظر نگارنده امكان استفاده از توبه در جرائم حدي كه با علم قاضي ثابت شده‌اند ميسر است زيرا در اينجا خود قاضي كه اثبات حكم به علم وي بوده است شخص را مستعد براي پذيرش توبه اش و حتي سقوط حد از وی دانسته است لكن عده‌اي قائل به اين نظرند كه استناد به توبه براي سقوط مجازات تنها در خصوص شخصي است كه اقرار كرده باشد زيرا توبه واقعي در فردي تبلور مي‌يابد كه خود به گناهش اعتراف و تقاضاي بخشش داشته باشد و نه كسي كه گناهش به دليل ديگري غير از اقرار ثابت مي‌شود كه البته نظر اين گروه نيز خالي از قوت نمي‌باشد، حال آنكه باز هم به نظر نگارنده اصل تفسير به نفع متهم و نيز اصول حقوقي كه اجراي مجازات را براي اصلاح فرد مي‌دانند به نظر مي‌بايست قائل به اعتبار توبه و سقوط مجازات در مواردي كه حد به علم قاضي ثابت شده است شد.

ماده 8- 215: “گذشت شاكي در حد قذف درهرحال موجب سقوط حد است و در حد سرقت قبل از اثبات در دادگاه موجب سقوط حد مي‌باشد.”

اين ماده نشات گرفته از جنبه حق‌الناسي محض بودن قذف و نيز حق‌الناسي- حق اللهی بودن سرقت پيش از اثبات در دادگاه است. هر چند كه در خصوص سرقت محل شبهه است زيرا بنا بر روايات و كتب فقهي سرقت تا قبل از (رفع الامر الي‌ الحاكم) حق‌الناسي است و پس از آن جنبه حق‌اللهي و غير قابل گذشت می يابد؛ لکن به نظر می رسد با استدلال مطروحه در اين ماده چون به نفع متهم است مي‌تواند مورد پذيرش باشد.

مبحث ششم: تعدد و تكرار جرم حدي و غير حدي

ماده 1- 216: “تعدد جرايم مختلف در حدود موجب تعدد مجازات مي‌گردد؛ ولي چنانچه جرايم از يك نوع باشد، سبب تعدد مجازات نمي‌شود. در صورت اخير اگر مجازات از يك نوع نباشد مانند آن‌كه بعضي موجب شلاق و بعضي موجب اعدام باشد، به هر دو مجازات محكوم مي‌شود و عموماً مجازات‌ها بايد به ترتيبي اجرا گردد كه هيچ‌كدام از آنها زمينه حد ديگري را از بين نبرد.

تبصره – مجازات حبس حدي يا تبعيد مانع از اجراي حد اعدام نمي‌شود.”

در خصوص تعدد قانونگذار در حدود قائل به دو دسته شده است اول تعدد حدود واحد و مشابه كه سبب تعدد مجازات نمي‌شود و دوم تعدد حدود مختلف و متنوع كه سبب تعدد مجازاتها و جمع‌ آنها مي‌شود. فرضاً زناي ساده و زناي به عنف كه سبب تعدد مختلف و جمع مجازات‌ها (جلد و قتل) مي‌شود. نكته ديگر اين ماده در تبصره آن نهفته است و آن جايي است كه شخص علاوه بر حبس حدي يا تبعيد به اعدام حدي نيز محكوم شده باشد كه در اينجا چون اجراي حبس يا تبعيد سبب تاخير در اجراي حد مهم تر كه همانا اعدام است مي‌شود لذا اين حدود مانع اجراي حد اعدام نمي‌شوند.

ماده 2- 216: “هرگاه كسي سه بار مرتكب يك نوع جرم مستوجب حد شود و هر بار حد همان جرم بر او جاري گردد (تكرار جرم حدي) در مرتبه چهارم حد وي قتل است.”

اين ماده بر اساس روايت صحيحه وارده در اين مورد تقنين نيافته است زيرا صحيحه يونس‌عن‌ابي‌الحسن الماضي (ع) بيان مي‌دارد كه در گناهان كبيره هنگامي كه دوبار حد جاري شد در مرحله سوم شخص كشته مي‌شود (مباني تكمله المنهاج، جلد 41، ص 291) لكن قانونگذار مرحله چهارم را پذيرفته و بدين ترتيب تمامي حدود را در مرحله چهارم پس از سه بار اجرا حد جلد مشمول حد فتل دانسته است بر خلاف قانون مجازات مجازات اسلامی كه در خصوص شرب خمر که در  مرحله سوم قائل به قتل شده بود. از ديگر سو اين ماده به شبهه‌اي كه در اين خصوص وجود داشت خاتمه داد بدين صورت كه در قانون مجازات اسلامی اين سوال مطرح بود كه آيا حدود ارتکابی  بايد از يك نوع باشند يا خير كه خود سبب بروز مباحثات و مجادلات بسياري شده بود لكن در ماده اخير به اين موضوع نيز اشاره شده و بيان داشته است كه حدود اجرايي بايد از يك نوع باشند كه اين تاسيس از نظر حقوقي، قانوني و تفسير به نفع متهم خوب به نظر مي‌رسد لكن از نظر مباني جرمشناسي خير. زيرا شخص با توجه به گستردگي حدود مي‌تواند بارها و بارها احكام الهي را نقص و تنها مجازات تازيانه را تحمل كند و حالت خطرناك‌ وي براي جامعه بسيار است كه متاسفانه در قانونگذاري جديد به آن توجه‌اي نشده است. از سوي ديگر بايد يادآور شد که  اين موضوع از موارد مصرحه در فقه نيست و قانونگذار مي‌تواند تغييرات لازم را در آن به عمل آورد.

ماده 3- 216: “هرگاه كسي مرتكب جرم موجب حد در زمان‌هاي مقدسي مانند ماه رمضان، عيدقربان، عيد فطر، عاشورا يا مكان‌هاي مقدسي مانند مساجد گردد، در صورتي كه عرفاً هتك حرمت آن زمان يا مكان مقدس باشد علاوه بر حد به حداكثر تا 20 ضربه شلاق نيز محكوم مي‌شود.”

بحث اعمال مستوجب حد در ازمنه و امكنه خاص با دو تغيير عمده نسبت به قانون مجازات اسلامی اعمال شده است اول آنكه هتك حرمت آن مكان يا زمان خاص توسط آن عمل بر حسب عرف كشف شود و دوم آنكه به جاي يك سوم تغليظ حداكثر 20 ضربه شلاق را به عنوان مجازات تعزيري از اين باب مطرح نموده است كه به نظر نگارنده اقدام خوبي است زيرا در برخي حدود چون زناي با محارم كه مجازاتش قتل است يك سوم مجازات براي تغليظ را نمي‌توانستيم اعمال كنيم حال آنكه در فرض مذكور در اين ماده امكان اعمال تغليظ 20 ضربه در چنين حدودي نيز ميسر است.

ماده 4- 216: “در موارد تعدد جرم موجب حد و جرم موجب تعزير يا مجازات بازدارنده، مجازات نيز متعدد مي‌شود و هر دو اجرا مي‌گردد، جز در مواردي كه مجازات حدي سالب حيات و مجازات تعزير يا بازدارنده حق‌الناس نباشد كه در اين صورت فقط مجازات سلب حيات اجرا مي‌شود؛اما در صورت سقوط حد به عفو و امثال آن مجازات تعزيري يا بازدارنده اجرا خواهد شد. همچنين چنانچه مجازات حدي سالب حيات نباشد و مجازات تعزيري و بازدارنده نيز حق الناس نباشد؛اما به جهت جرمي باشد که مشابه جرم حدي است يا از مقدمات آن باشد مانند سرقت غير حدي و سرقت حدي يا روابط نامشروع و زنا، در صورت اجراي مجازات حدي مجازات تعزيري و بازدارنده ساقط مي شود.”

شارع در اين ماده براي تعدد جرايم حدي و غير حدي قائل به جمع مجازات‌ها شده است مگر آنكه مجازات حدي سالب حيات و مجازات تعزيري يا بازدارنده حق‌الناسي باشد كه تنها مجازات حدي سالب حيات اجرا مي‌شود، و در صورت سقوط مجازات حدي به عفو يا نظاير آن مجازات تعزيري يا بازدارنده اجرا خواهد شد. در دنباله ماده تاسيس جالب ديگري به چشم مي‌خورد، در آنجا كه مي‌گويد در صورتي كه مجازات حدي سالب حيات نبوده و مجازات تعزيري يا بازدارنده هم حق‌الناسي نباشد لكن مشابه جرم حدي يا از مقدمات آن بوده باشد در صورت اجراي حد مجازات تعزيري يا بازدارند ساقط مي‌شود. اين ماده براي دو فرض خود دو مثال آورده است سرقت غير حدي و سرقت تعزيري براي جرائم مشابه و روابط نامشروع و زنا براي جرمي كه از مقدمات جرم حدي است لكن به نظر نگارنده اين ديدگاه چندان صحيح نمي‌باشد و با اصول كلي تعدد و تكرار مطابقت ندارد زيرا  چگونه ممكن است شباهت جرائم ماهيت آنها را منقلب و مجازات را يكي نمايد. فرضاً در مثال سرقت تعزيري وحدي كه به علت مشابهت آنها تنها مجازات سرقت حدي را كافي دانسته و سرقت تعزيري را بي مجازات رها نموده اين سوال مطرح مي‌شود كه مگر مي‌شود سرقتي را تصور كرد كه حق‌الناسي نباشد زيرا در هر سرقتي مال اشخاص ربوده شده و حقي براي مالك آن ايجاد نموده است فلذا اين مثال سرقت غير حدي و حدي به نظر درست نمي‌رسد و از سوي ديگر اين تاسيس خلاف اصول عقلي و حقوقي تعدد و تكرار است (هر چند تغييرات عمده‌اي در باب تعدد و تكرار در قانون جديد ايجاد شده است که در مقاله ای مجزا به تفصيل به آنها پرداخته می شود) زيرا هدف از تعدد و تكرار افزايش مجازات بزهكار به علت حالت خطرناك وي است و نه اينكه چون جرم تعزيري و حدي مشابه يكديگر هستند و يا اينكه غير حدي مقدمه حدي است قائل به اجراي مجازات حدي به تنهايي شويم. به نظر نگارنده از ديدگاه جرمشناسي اين ماده چندان منطقي نيست و به نوعي فرصت تحميل مجازات سنگين‌تر بر متجاوزين به قانون را از دستگاه قضايي مي‌گيرد. لکن در خصوص مواردي كه جرم تعزيري مقدمه جرمي حدي است به نظر حكم اين ماده از قوت جزايي و حقوقي بهره‌مند باشد و بتوان آن را  توجيه نمود، مانند روابط نامشروعی که پيش از تحقق زنا بين مرتکبين آن رخ می دهد.

ماده 5- 216: “در موارد تعدد جرم موجب حد و جرم موجب قصاص، مجازات نيز متعدد مي‌شود و در صورتي كه هر دو مجازات قابل جمع بوده، هر دو اجرا مي‌گردد؛اما چنانچه مجازات حدي موضوع قصاص را از بين ببرد مانند اعدام و قصاص‌نفس و يا موجب تأخير در اجراي قصاص كه حق‌الناس است، گردد مانند حبس، تبعيد و قصاص نفس اجراي قصاص مقدم است و در صورت عفو يا تبديل به ديه مجازات حدي اجرا مي‌شود.‌”

اين ماده در مقام بيان تداخل مجازات‌هاي حدي و قصاصي است و در صورت امكان اجراي هر دو قائل به جمع است و در خصوص عدم امكان اجراي هر دو با هم و يا به تاخير افتادن مجازات قصاص در صورت اجراي مجازات حدي، قائل به اجراي مجازات قصاصي است که اين خود ناشی از اصل تقدم حق الناس بر حق الله است، البته اين ماده حكم تازه‌اي در خود ندارد و از عموم مواد قانون مجازات اسلامی مي‌توان احكام آن را استنباط نمود و نيازی به تقنين اين حکم به صورت يک ماده مستقل و مجزا احساس نمی شود.

فصل دوم: جرائم و مجازات‌هاي حدي

مبحث اول: زنا و ملحقات آن

ماده 1- 221: “زنا عبارت است از جماع مرد و زني که علقه زوجيت بين آنها نبوده و از موارد وطي به شبهه نيز نباشد.

تبصره يك- جماع با دخول آلت رجوليت به اندازه ختنه گاه در قبل يا دبر زن محقق مي‌شود.

تبصره دو- هر گاه طرفين يا يکي از آنها نابالغ باشد نيز زنا محقق مي‌شود؛اما نابالغ مجازات نداشته و تأديب مي‌‌گردد.”

در اين ماده برخلاف ماده 63 قانون مجازات اسلامی عبارت ذاتاً حرام باشد حذف شده و عبارت علقه زوجيت بين آنها نباشد جايگزين شده است و نيز در تبصره 2 اين ماده بحث تاديب نابالغ مطرح شده است كه پيش از اين در قانون درخصوص جرم زنا چنين حكمي نداشتيم و به نظر چند ايراد بر آن مترتب باشد اول آنكه صرف نابالغ  را مطرح نموده است و حال آن بهتر بود ميان صغير مميز و غير مميز قاتل به تفصيل مي‌شود و نيز بحث تاديب اطفال به نظر نگارنده فاقد جنبه علمي و حقوقي است و بهتر بود قانونگذار متعرض آن نمي‌شد، هر چند که فقهايي چون شيخ طوسی به آن تصريح نموده اند.

ماده 2- 221: “وطي به شبهه نسبت به کسي محقق است که به دليل جهل به حکم يا موضوع، جماع را جايز مي‌داند”

در خصوص جهل به حكم و موضوع مي‌بايست قائل به تفصيل شد در جايي كه شخص حين اقدام به زنا به حكم جاهل بوده و از جهل خود آگاه است لكن براي برطرف نمودن جهل خود اقدامي نمي‌كند در اينجا بنابر نظر فقها مي‌بايست قائل به اجراي حد شد و جهل اينگونه شبهه دافعه حد زنا ايجاد نمي‌كند و روايت صحيحه يزيد الكناسي از ابا عبدالله در خصوص  زني كه در عده طلاق رجعي ازدواج كرده بود در حالي كه مي‌دانست در عده است لكن مدت آن را نمي‌دانست و سوال هم نكرده بود قائل به اجراي حد شده بود.( الوسائل ج 28، ص 126، ابواب حد زنا، باب 27، حديث 3.) لكن قانونگذار ما به اين مورد اشاره نكرده است و حكم به جهل به طور عام داده و تلاش شخص براي  سوال در آن خصوص را لازم ندانسته است.

ماده 3- 221: “جماع با ميت زناست؛ مگر جماع زوج با زوجه متوفاي خود که زنا نبوده؛ ولي موجب شلاق تا 74 ضربه مي‌شود.”

اين ماده از احكام تازه‌اي است كه در لايحه اصلاح بدان اشاره شده و ناشي از خلاء‌هاي قانون مجازات اسلامی است البته در فقه نيز به آن اشاره شده است. در خصوص اين ماده چند نكته حائز اهميت مي‌رسد.

اول آنكه شارع جماع زوج  با زوجه متوفاي خود را زنا ندانسته و وي را مستوجب شلاق تا 74 ضربه دانسته است حال آنكه در خصوص زوجه قائل به چنين حكمي نشده است،

در اين ميان اين سوال مطرح مي‌شود كه اگر زوجه با زوج متوفي خود جماع نمايد مشمول عنوان زناست و يا آنكه حكم اين ماده را بايد به زوجه تسري دهيم؟

به نظر مي‌رسد امكان اعمال فرض اخير با توجه به نص صريح ماده وجود نداشته باشد. نكته ديگر آنكه پس از وفات عقد نكاح نيز از بين رفته و منحل مي‌شود فلذا مطابق با عمومات حقوقی و فقهی، علقه زوجيت نيز از بين مي‌رود حال چگونه جماع با زني كه به واسطه وفات از علقه زوجيت خارج شده از مصاديق زنا نيست جاي سوال دارد تنها پاسخی که می توان داد اين است که شايد اين حكم دليلي احساسي داشته باشد تا عقلي. نكته آخر در اين ماده آن است كه مطابق روايات در صورتي كه مرد محصن باشد و داراي شرايط احصان نيز باشد در صورت زنا با ميت به رجم محكوم مي‌شود كه دو روايت صحيحه بر اين موضوع دلالت دارد.

1- روايت عبدالله بن محمدالجعفي‌عن‌ابي‌جعفر(ع).

2- روايت ابراهيم‌ بن‌هاشم از ابي‌جعفر (ع) كه در هر دو در صورت احصان زاني را به رجم و در غير آن به جلد محكوم كرده‌اند.

ماده 5- 221: “حد زنا در موارد زير قتل است:

1- زنا با محارم نسبي

2- زنا با زن‌ پدر كه‌ موجب‌ قتل‌ زاني‌ است‌.

3- زناي مرد غير مسلمان با زن مسلمان که موجب قتل زاني است.

4- زناي به عنف که با قهر وغلبه زاني صورت مي گيرد.

5- زناي زن يا مردي كه واجد شرايط احصان باشد كه حد آن سنگسار است.

تبصره يك- مجازات زانيه در بند(ب) و( ج) حسب مورد تابع ساير احكام مربوط به زناست.

تبصره دو- هرگاه کسي به قصد زنا زني را بيهوش نموده و يا به وي داروي خواب‌آور بدهد و در حال بيهوشي يا خواب با وي زنا نمايد و همچنين زنا از طريق اغفال دختر نابالغ در حکم زناي به عنف است.

تبصره سه- پيرمرد يا پيرزني که داراي شرايط احصان باشد، علاوه بر مجازات مذكور به صد ضربه شلاق نيز محكوم مي‌گردد.

تبصره چهار- هرگاه اجراي حد رجم مفسده داشته و باعث وهن نظام شود، با پيشنهاد دادستان مجري حكم و تأييد رئيس قوه قضاييه در صورتي كه موجب حد با بينه شرعي اثبات شده باشد، رجم تبديل به قتل مي‌شود و در غير اين صورت تبديل به صد ضربه شلاق مي‌‌گردد.”

اين ماده مجازات سنگسار را نيز كه براي مرد يا زن محصن زناكار مقرر شده در زير مجموعه زناي مستوجب قتل آورده در حالي كه در قانون مجازات اسلامی رجم را در عنوان جداگانه‌اي آورده بود. نكته ديگر در اين ماده تصريح آشکار به مجازات زن پدر زناكار و زن مسلم زناكار با غير مسلم است. تاسيس جالبي كه در اين ماده آمده است تعيين مصاديق عنف است كه در اين ماده بيهوش نمودن زن، دادن داروي خواب‌آور به وي و هم‌چنين اغفال دختر نابالغ را هم از مصاديق در حكم زناي به عنف دانسته است که در قانون مجازات اسلامی بدان ها اشاره نشده بود.

تبصره 4 اين ماده اجراي رجم را منوط به عدم مفسده و باعث وهن نظام نشدن دانسته است و اين خود الحاق شرايط جديدي به اجراي حد است كه با موازين شرعي و فقهي تطابق ندارد لكن از منظر احكام ثانويه و حاكميتي قابل بحث است، البته اين موضوع كه در حدود نيز امكان اعمال چنين احكامي ممكن است يا خير جاي تامل است، اما به هر تقدير چون قانونگذار بخشنامه رئيس قوه قضائيه را به صورت قانون در آورده و آن را در مواد قانوني گنجانده است عمل مثبتي تلقي مي‌شود زيرا از رفتارهای سليقه ای قضات در اين رابطه جلوگيری نموده است. نكته حائز اهميت ديگر تبديل حد به قتل يا صد ضربه تازيانه است اول آنكه بحث تبديل موضوع جالبي است كه به طور كلي خارج از اختيار شارع و قانونگذار است، زيرا مجازات مصرحه برای زانی و زانيه محصن رجم است و نه چيز ديگر و نمی توان به بهانه های مختلف آن را تغيير داد. از سوي ديگر عبارت در صورتي كه موجب حد با بينه شرعي ثابت شده باشد تبديل به قتل و در غير آن صورت به جلد تبديل مي‌شود جاي سوال دارد زيرا زنا تنها با بينه شرعي (اقرار، شهادت و علم قاضي) ثابت مي‌شود و چگونه ممكن است با چيز ديگري زنا آن هم زناي مستوجب رجم ثابت شود. به نظر مي‌رسد مقصود قانونگذار از بينه در اين ماده شهود بوده باشد كه اين تنها تفسير توجيهي از اين عبارت است و بهتر آن است که قانونگذار نسبت به اصلاح اين ماده از اصلاحیه خويش اقدام نمايد!

ماده 6- 221:” احصان در هريك از مرد و زن به نحو زير محقق مي‌شود:

1- احصان مرد عبارت است از آن كه داراي همسر دايمي و بالغ باشد و در حالي که بالغ و عاقل بوده، از طريق قبل با همان همسر در حال بلوغ وي جماع کرده باشد و هر وقت بخواهد امکان جماع از طريق قبل را با وي داشته باشد.

2- احصان زن عبارت است از آن‌كه داراي همسر دايمي و بالغ باشد ودر حالي که بالغ وعاقل بوده، همان شوهر بالغ با او از طريق قبل جماع کرده باشد و امکان جماع از طريق قبل را با وي داشته باشد.”

نكته قابل توجه در اين ماده برخلاف ماده 83 قانون مجازات اسلامي الحاق عبارت جماع از قبل است كه در قانون مجازات اسلامی وجود ندارد و اين امر وصف احصان زوجين را تخصيص زده است. نكته ديگر آن كه اگر مرد محصن با زن غير مسلمان زنا كند آيا مشمول حد زناي محصنه است؟ بنا بر روايت صحيحه محمد بن مسلم بر وي حد زناي محصنه اجرا مي‌شود.

ماده 7- 221: “اموري از قبيل مسافرت، حبس، حيض، نفاس و بيماري مانع مقاربت يا بيماري که موجب خطر براي طرف مقابل مي‌گردد مانند ايدز و سفليس، زوجين را از احصان خارج مي‌کند.”

اين ماده برخلاف قانون مجازات اسلامی مثال‌هاي بيشتري براي موارد عدم احصان ذكر نموده و در زمره آن حيض را نيز مطرح كرده است كه البته در روايات صحيحه و معتبره اين مورد از موارد خروج از احصان ذكر نشده است.

ماده 8- 221: “طلاق رجعي قبل از سپري شدن ايام عده، با وجود ساير شرايط مرد و زن را از احصان خارج نمي‌کند؛ ولي طلاق بائن آنها را از احصان خارج مي‌ نمايد.

تبصره- طلاق خلعي که تبديل به رجعي شده باشد تا قبل از جماع موجب خروج طرفين از احصان است.”

حكم اين ماده مشابه حكم ماده 85 قانون مجازات اسلامي لكن تبصره آن كه در خصوص طلاق خلع است، تاسيسی نوين می باشد، در فرض اين تبصره كه زن به مال پرداختي خود رجوع كرده و آن را تبديل به طلاق رجعي نمود است آن را تا قبل از جماع طرفين از موارد خروج از احصان دانسته است. علت اين حكم چيست و چرا احكام طلاق رجعي بر آن بار نشده است، در پاسخ به اين سوال آيت الله خويي در جلد 41 از كتاب تكلمه المنهاج ص254 اينگونه استدلال مي‌كند كه در اثر طلاق خلع زوجين به صورت طلاق بائن از احصان خارج شده اند و رجوع زن كه سبب تبديل نوع طلاق به رجعي شده است در حكم ازدواج جديد است كه قبل از نزديكي اثري بر آن مترتب نيست و اين حكم در خصوص زن نيز جاري است. به نظر قانونگذار ما به اين استدلال نظر داشته و آن را در تبصره لحاظ نموده است و نگارنده نيز با اين استدلال موافق است و آن را مطابق اصول حقوقی می داند.

ماده 9- 221: “در زنا با محارم نسبي و زناي محصنه، چنانچه زانيه بالغ و زاني نابالغ باشد، مجازات زانيه فقط صد ضربه شلاق است.”

اين ماده حكم تبصره ماده 83 قانون مجازات اسلامي را كه زناي زن محصن با  نابالغ را مشمول حد جلد دانسته بود و نه رجم توسعه داده و آن را علاوه بر زنای مستوجب رجم در زناي مستوجب قتل كه يك مورد آن زناي با محارم است نيز جاري و ساري دانسته است.

ماده 10- 221: “مردي كه همسر دايم دارد، هرگاه قبل از دخول مرتكب زنا شود، حد وي صد ضربه شلاق، تراشيدن سر و تبعيد به مدت يك‌سال قمري است.”

اين ماده مستند فقهي دارد و ترجمه دقيق عبارت مندرج در تحريرالوسيله حضرت امام (ره) است لكن در خصوص زن چنين حكمي نيست و تنها حد جلد بدون تراشيدن سر و تبعيد بر وی اعمال می شود؛ البته عده‌اي در خصوص تبعيد ادعاي اختلاف نموده‌اند و آن را شامل زن نيز دانسته‌اند از جمله ابن‌عقيل و ابن‌جنيد ( كه براي مطالعه بيشتر مي‌توانيد به جلد 41 جواهرالكلام ص329 رجوع كنيد و نيز شهيد ثاني در مسالك الافهام جلد 14 صفحات 369 و 370)؛ روايات صحيحه‌اي چون صحيحه محمد بن قيس، صحيحه الحلبي و صحيحه عبدالرحمان نيز امكان اجراي تبعيد در خصوص زن را پذيرفته‌اند (وسائل الشيعه، جلد 28، صفحات 134، 77، 65) لكن قانونگذار ما به تبعيت از نظر حضرت امام (ره) و نظر مشهور تبعيد و سرتراشيدن را فقط براي مرد دانسته است.

ماده 12- 221: “هرگاه مردي زني را مجبور كند كه با او زنا كند، علاوه بر مجازات مقرر در صورتي كه زن باكره باشد، به پرداخت ارش‌البكاره و مهرالمثل محكوم مي‌شود و در غير اين‌صورت فقط به پرداخت مهرالمثل محكوم مي‌گردد.”

اين ماده چند شرط براي پرداخت توأمان مهرالمثل و ارش‌ البكاره قرار داده است كه عبارتند از باكره بودن زن و اجبار وی به زنا، زيرا مطابق عموم قاعده (لامهرلبغي) براي زني كه با رضايت اقدام به زنا مي‌كند مهرالمثل و ارشي نيست. البته اجبار اين ماده به نظر شامل موارد تبصره 2 ماده 5- 221 نيز مي‌شود. می بايست خاطرنشان نمود که در بحث تعلق توامان مهرالمثل و ارش‌البكاره ميان فقها اختلاف است لكن نظر حضرت امام (ره) و پاره‌اي از فقهاي بزرگ بر تحقق هر دو است.

ماده 13- 221: “اگر دو طرف يا يک طرف رابطه نامشروع دوجنسي باشد، در صورتي كه احراز شود، يكي از عناوين موجب حد واقع شده (مانند اين كه علم اجمالي پيدا شود يا مساحقه انجام گرفته و يا زنا ) و به مجازات آن حد ( صد ضربه شلاق در مثال ذكرشده) محكوم مي‌شود و در غير اين صورت هر يک به مجازات تعزيري به تناسب جرم و خصوصيات مجرم تا 99 ضربه شلاق محكوم مي‌گردند.”

نكته مهم در اين ماده اين است