در مقاله حاضر با تبيين تفاوتهايي كه ميان دو نظر زوجيت حقيقي و زوجيت حكمي از نظر ماهيت طلاق، ماهيت رجوع و عملكرد آن وجود دارد، به تبيين ادله زوجه حقيقي بودن مطلقه رجعيه پرداخته شده است.
چكيده
وجود حقوق و تكاليفي براي مطلقه رجعيه و شوهرش در مدت عده باعث شده كه برخي فقها مطلقه رجعيه را در مدت عده در حكم زوجه و برخي او را زوجه حقيقي بدانند. از جمله اين حقوق و تكاليف، وجود رابطه توارث، حق نفقه، عدم جواز ازدواج شوهر با خواهر مطلقه رجعيه و… است. در مقاله حاضر با تبيين تفاوتهايي كه ميان دو نظر زوجيت حقيقي و زوجيت حكمي از نظر ماهيت طلاق، ماهيت رجوع و عملكرد آن وجود دارد، به تبيين ادله زوجه حقيقي بودن مطلقه رجعيه پرداخته شده است.
مقدمه
طلاق در يك تقسيم به دو قسم بائن و رجعى تقسيم مي‌شود. مراد از طلاق بائن، طلاقى است كه در عده آن، شوهر نمي‌تواند به همسر مطلقه‌اش رجوع كند. به عبارت ديگر با انشاي صيغه طلاق، زن و شوهر از علقه زوجيت خارج شده‌اند و براى اينكه دوباره بتوانند اين رابطه را برقرار سازند، بايد در صورت نبود موانع، عقد نكاح جديدى ميان ايشان انشا شود. اما مراد از طلاق رجعى، طلاقى است كه شوهر مي‌تواند مادام كه عده برقرار است به زن مطلقه‌اش رجوع كند و بدون اينكه به انشاي عقد نكاح جديد نيازى باشد، رابطه زوجيت را با همسرش ادامه دهد يا اينكه برقرار نمايد.به چنين طلاقى، طلاق رجعى و به چنين زنى، مطلقه رجعيه مي‌گويند. رجوع ممكن است با لفظ و يا با فعل محقق شود و همان طور كه اشاره شد براى رجوع به انشاي عقد نكاح نياز نيست.
جداى از اينكه شوهر در طلاق رجعى در مدت عده حق رجوع دارد، هم شوهر و هم مطلقه رجعيه حقوق و تكاليفى را در مدت عده دارا مي‌باشند كه با حقوق و تكاليف مطلقه بائنه و شوهر او فرق مي‌كند؛ چنان‌كه اگر در مدت عده رجعى، زن يا شوهر بميرند از همديگر ارث مي‌برند؛ مطلقه رجعيه حق نفقه دارد؛ شوهر نمي‌تواند مادام كه عده برقرار است مطلقه رجعيه را از محل سكونتش ـ ولو اينكه منزل خودش (شوهر) باشد ـ خارج نمايد؛ طلاق رجعى زن و مرد را از احصان خارج نمي‌كند و در نتيجه اگر در مدت عده زن يا شوهر مرتكب زنا شوند، زناى آنها زناى محصنه محسوب مي‌شود و… .
وجود اين حقوق و تكاليف و اين وضعيت در مورد مطلقه رجعيه كه شان او را تا شان همسر حقيقى ارتقا مي‌دهد ـ به گونه‌اي كه گويا طلاقى رخ نداده است ـ باعث شده است كه برخى فقها مطلقه رجعيه را در مدت عده در حكم زوجه و برخى ديگر او را زوجه حقيقى بدانند. به عبارت ديگر از منظر گروه اخير، طلاق رجعي نهاد خانواده را از هم نمي‌پاشد و اين نهاد باز هم استمرار مي‌يابد. اين نوشتار در باره بررسى اين نكته است كه آيا مطلقه رجعيه، زوجه حقيقى است يا اينكه در حكم زوجه است. تذكر اين نكته لازم است كه محور بحث در اين نوشتار فقه اماميه است. شيوه بحث اين گونه است كه ابتدا به بررسى اقوال و آراي فقهاى اماميه (الف) مي‌پردازيم، آن گاه به تفاوتهايى كه ميان اين آراست (ب) و سپس به مستندات اقوال و بررسى آنها (ج) اشاره خواهيم كرد و در نهايت گذرى بر اين مسئله در فقه اهل سنت و حقوق ايران (د) خواهيم داشت.
الف. ديدگاهها
از مطالعه و بررسى فقه اماميه اين مطلب به دست مي‌آيد كه در باره موضوع مورد بحث، دو قول در ميان فقهاي اماميه ديده مي‌شود: قول اول آن است كه مطلقه رجعيه، زوجه حقيقى است و نظر دوم اين است كه مطلقه رجعيه در حكم زوجه است (گر چه در ادامه خواهيم گفت كه گروه اخير ـ قائلينِ ”در حكم زوجه بودن” ـ خود بر دو دسته‌اند). آنها كه به نظر اول قائل‌اند مي‌گويند با انشاي صيغه طلاق، بينونت و جدايى ميان زن و شوهر حاصل نشده است و اين دو همچنان در علقه زوجيت باقى‌اند. جدايى آن گاه رخ مي‌دهد كه عده طلاق رجعى به سر آيد و شوهر رجوع نكرده باشد. بنابراين مادام كه عده باقى است، زن و شوهر، واقعاً زن و شوهر يكديگرند. اما بنا به نظر دوم، با انشاي صيغه طلاق، زن و شوهر از علقه يكديگر خارج شده و جدايى ميانشان حاصل شده است. حداكثر آنكه چون مرد حق رجوع دارد و چون شرعاً برخى يا تمام آثار زوجيت براى مطلقه رجعيه وجود دارد، مطلقه رجعيه در حكم زوجه است نه اينكه واقعاً زوجه حقيقى باشد.
در اينجا تذكر نكاتى ضرورى است:
نكته اول. بحث از اينكه مطلقه رجعيه زوجه حقيقى است يا حكمى و در صورت زوجيت حكمى آيا تمام آثار زوجه بر او بار است يا برخى از آنها، در بسيارى از كتابهاي فقهى چندان وضعيت روشنى ندارد، به گونه‌اي كه برخى فقها از هر دو تعبير استفاده كرده‌اند.* بسيارى از كسانى كه مي‌گويند مطلقه رجعيه در حكم زوجه است، علت و مستند در حكم زوجه بودن و زوجه حقيقى نبودن مطلقه رجعيه را بيان نكرده‌اند. روشن نبودن اين بحث، به خصوص در جايى است كه برخى مي‌گويند مطلقه رجعيه در حكم زوجه است، اما در مورد اينكه آيا تمام يا برخى از آثار زوجه براى مطلقه رجعيه ثابت است، سكوت كرده‌اند.
نكته دوم. به نظر مي‌رسد برخى از فقها كه در مورد رجعيه از تعبير ”در حكم زوجه” استفاده كرده‌اند، بر روى كلمه ”حكم” عنايت نداشته‌اند و منظورشان همان ”زوجه حقيقى” است؛ گر چه چون به هر حال ميان رجعيه و زوجه حقيقى غيرمطلقه اين تفاوت وجود دارد كه علقه زوجيت رجعيه در معرض زوال است، به همين جهت به ”در حكم زوجه” تعبير كرده‌اند. بنابراين نمي‌توان به هر كس كه تعبير مزبور را به كار برده است اين را نسبت داد كه او معتقد است رجعيه زوجه حقيقى نبوده و در حكم زوجه است.
مثلاً سيد يزدى در ملحقات عروه مي‌نويسد: ”المطلقه الرجعيه بمنزله الزوجه مادامت فى العدّه” (طباطبايي، بي‌تا: ۱۱۴). سپس در مقام تعليل، مطالبى را بيان مي‌كند كه همگى بر زوجه حقيقى بودن مطلقه رجعيه دلالت دارند.
همچنين مي‌توان به مرحوم سيد محسن حكيم اشاره كرد. ايشان در جلد ده مستمسك مي‌نويسد: ”المطلقه رجعياً بحكم الزوجه باتفاق النص و الفتوى” (حكيم، ۱۳۷۴، ۱۰: ۲۳۰). اما در جلد چهارده مي‌نويسد: ”لان المطلقه رجعياً زوجه” (همان، ۱۴: ۲۰۷). با بررسى ساير كلمات ايشان روشن مي‌شود كه در دو عبارت گذشته تهافتى وجود ندارد، زيرا ايشان بر روى كلمه ”حكم” عنايت خاصى نداشته‌اند و نخواسته‌اند با اين واژه، زوجه حقيقى بودن رجعيه را نفى كنند. مثلاً ايشان در مقام تعليل براى جواز تغسيل غسل ميت مطلقه رجعيه براى شوهر و بالعكس مي‌نويسد: ”لاطلاق ما دل على انّها زوجه من النص و الفتوى فيترتب عليها احكامها” (همان، ۴: ۸۵).
نكته سوم. بررسى سير فقهى مسئله مورد بحث نشان دهنده اين نكته است كه قدما قائل به زوجه حقيقى بودن مطلقه رجعيه‌اند و متاخرين به ”در حكم زوجه بودن” قائل‌اند و يا به تعبير جامع‌تر، اين واژه را به كار برده‌اند و پس از ايشان برخى به زوجه حقيقى بودن و برخى به زوجه حكمى بودن وى قائل‌اند.
توضيح اينكه شيخ طوسى در مبسوط در مقام تعليل براى عدم جواز خواستگارى كردن از رجعيه، چه به صراحت و چه به اشاره، مي‌نويسد: ”مطلقه رجعيه نزد ما اماميه زوجه است، اما نزد اهل سنت در معنا و به حكم زوجه است” (طوسي، ۱۳۵۱: ۲۱۷). همين كلام را ابن ادريس نيز بيان كرده است: ”وجمله الامر و عقد الباب انّها عندنا زوجه و قال المخالف حكمها حكم الزوجه” (مرواريد، ۱۴۱۰: ۳۰۵). اما محقق در شرايع، علت عدم جواز خواستگارى كردن از مطلقه رجعيه را آن مي‌داند كه او در حكم زوجه است (حلي، ۱۴۰۹: ۵۲۶). پيش از ايشان، علي‌بن محمد قمى در جامع الخلاف و الوفاق چنين عقيده داشته است. علامه حلى در تذكره (حلي، بي‌تا: ۶۳۵) و شهيد ثانى در مسالك (عاملي، ۱۴۱۹: ۳۳۸) نيز او را در حكم زوجه مي‌دانند.
پس از متاخرين، مشاهده مي‌كنيم كه برخى فقها مطلقه را در حكم زوجه دانسته‌اند. از اين عده مي‌توان به سيد محمد عاملى، صاحب مدارك الاحكام (عاملي، ۱۴۱۰: ۳۱۸)، محقق سبزوارى در ذخيره المعاد (سبزواري، بي‌تا: ۵۶۵) و كفايه الاحكام (سبزواري، بي‌تا: ۲۰۵)، فاضل هندى در كشف اللثام (فاضل هندي، ۵: ۱۳۳ و ۷: ۲۱۲ و ۲۱۵) و مرحوم آيت الله خوانسارى (خوانساري، ۱۳۹۴: ۲۳۴) و مرحوم امام خمينى (موسوي خميني، بي‌تا: ۳۴۶) اشاره كرد. از سوى ديگر برخى علما همچون شيخ انصارى (انصاري، بي‌تا)، ميرزاى قمى (قمي، ۱۴۱۳: ۳۶۵ ـ ۳۶۶)، سيد محمد كاظم يزدى (طباطبايي، ۱۴۲۳: ۱۵۴)، سيد محمد بحر العلوم (بحرالعلوم، ۱۳۶۲: ۲۲)، ميرزا جواد تبريزى (تبريزي، ۱۳۷۸: ۳۷۵)، سيد محمد صادق روحانى (روحاني، ۱۴۱۲: ۳۹۳) و محمد على گرامى (گرامي، ۱۴۱۷، ۳: ۴۶۰ و ۴: ۹۲) به زوجه حقيقى بودن مطلقه رجعيه نظر داده‌اند.
اما كسى كه به صراحت و در مباحث متعدد مطلقه رجعيه را زوجه حقيقى دانسته و قول به زوجه حكمى بودن را نادرست خوانده است، مرحوم آيت الله العظمى خويى است (غروي، ۱۴۱۷: ۱۲۴ ـ ۱۲۶ و ۳۷۸ ـ ۳۷۹؛ خويي، بي‌تا، ۱: ۷۴ و ۱۹۶ و ۲۱۸ و ۲۸۶ و
۳۷۳ و ۴۰۳ و ۲: ۱۴۹؛ خلخالي، ۱۳۶۴: ۲۷۸؛ خلخالي، ۱۳۶۸، ۳: ۹۶ و ۱۹۷ و ۴: ۱۱۷؛ بروجردي، بي‌تا: ۴۴۰ ـ ۴۸۳؛ توحيدي، ۱۴۰۳: ۳۳۶).
نكته چهارم. از لابلاى مباحث فوق روشن شد كه قائلين به زوجه حكمى بودن مطلقه رجعيه بر دو دسته‌اند. برخى همه آثار زوجيت را براى مطلقه رجعيه ثابت دانسته‌اند، مگر اينكه دليلي بر خلاف آن باشد. از اين عده مي‌توان به مرحوم امام خمينى اشاره كرد. ايشان در تحرير الوسيله مي‌نويسد:
المطلقه بالطلاق الرجعى بحكم الزوجه فى الاحكام. فما لم يدل دليل على الاستثناء يترتب عليها حكمها مادامت فى العدّه من استحقاق النفقه و السكنى و الكسوه اذا لم تكن و لم تصر ناشزه و من التوارث بينهما و عدم جواز نكاح اختها و الخامسه و كون كفنها و فطرتها عليه (موسوي خميني، همان: ۳۶۴؛ نيز فاضل لنكراني، ۱۴۲۱، الف: ۱۹۸ ـ ۱۹۷).
ميرزاى قمى (قمي، همان: ۳۶۵) و مرحوم آيت الله خويى (خويي، بي‌تا، ۱: ۳۷۳ و ۲: ۱۴۹) اين قول را به مشهور علما نسبت داده‌اند.
اما برخى قائلين به زوجه حكمى بودن، پاره‌اي آثار زوجيت را مترتب مي‌دانند. آيت الله علي‌پناه اشتهاردى اين عقيده را دارند (اشتهاردي، ۱۴۱۷، ۶: ۲۱۱ و ۲۱۲ و ۷: ۱۰۵).*
بنابراين مي‌توان چنين گفت كه در مسئله مورد بحث سه قول وجود دارد:
قول اول: مطلقه رجعيه زوجه حقيقى است و همه آثار زوجه را داراست مگر آنچه را شرع استثنا كرده است. مرحوم آيت الله خويى و برخى ديگر به اين قول معتقدند.
قول دوم: مطلقه رجعيه در حكم زوجه حقيقى است و همه آثار زوجه را داراست مگر آنچه را شرع استثنا كرده است. مرحوم امام و آيت‌الله فاضل لنكرانى به اين نظر معتقدند و اين قول به مشهور فقهاي اماميه نسبت داده شده است.
قول سوم: مطلقه رجعيه در حكم زوجه حقيقى است، لكن تنها آثاري كه شارع فرموده است بر او مترتب مي‌گردد. بنابراين، در هر اثرى كه شك داشته باشيم براى مطلقه رجعيه وجود دارد يا خير، اصل عدم ثبوت آن اثر مي‌باشد. آيت الله اشتهاردى به اين نظر معتقد است.
چون قول دوم وسوم در اينكه مطلقه رجعيه زوجه حقيقى نبوده و زوجه حكمى است مشترك‌اند، در مباحث آتى اين دو قول را تحت يك قول مي‌آوريم.
ب. تفاوت زوجه حقيقى و در حكم زوجه
در اين قسمت به برخى تفاوتهاي موجود ميان زوجه حقيقى و زوجه حكمى ـ اعم از آنكه همه آثار زوجه بر مطلقه بار باشد يا برخى از آنها ـ اشاره مي‌كنيم.
ب ـ ۱. ماهيت طلاق
بنا بر نظر زوجه حقيقى، ماهيت طلاق رجعى شبيه عقد صرف و قبض در آن است، اما بنا بر نظر زوجه حكمى، طلاق رجعى ماهيتى همانند عقد بيع و حق فسخ در آن پيدا مي‌كند. توضيح اينكه در عقد صرف، از زمان انشاي عقد، ملكيتى براى بايع به ثمن و براى مشترى به مثمن پيدا نمي‌شود، بلكه ثمن در ملك مشترى و مثمن در ملك بايع باقى است.
حصول ملكيت مشروط است به قبض و اقباض و به عبارت ديگر از زمان قبض و اقباض است كه بايع مالك ثمن ومشترى مالك مثمن مي‌شود. حال بنا بر زوجه حقيقى بودن مطلقه رجعى بايد چنين گفت كه از زمان انشاي صيغه طلاق، بينونت و جدايى ميان زن و شوهر حاصل نشده است و زن و شوهر بر علقه زوجيت خود باقى هستند. حصول بينونت مشروط است به انقضاي عده و عدم رجوع شوهر. يعني آن گاه زوجيت از بين مي‌رود كه عده منقضى شده و شوهر رجوع نكرده باشد.*
از سوى ديگر، بنا بر زوجه حكمى، ماهيت طلاق رجعى شبيه عقد بيع خيارى است. در عقد بيع خيارى بنا بر نظر مشهور فقها، از حين عقد بايع مالك ثمن و مشترى مالك مثمن مي‌شود. گرچه ذوالخيار حق دارد ملكيت حاصل شده را از بين ببرد. در طلاق رجعى نيز بايد گفت با انشاي طلاق، بينونت ميان زن و مرد حاصل شده است و اين دو ديگر زن و شوهر يكديگر نيستند، اما مرد حق دارد در مدت عده، با رجوع كردن اين بينونت را از بين ببرد، ولى اگر رجوع نكرد، بينونت متزلزل، مستقر و ثابت مي‌شود.
ب ـ ۲. حقيقت رجوع؛ استدامه زوجيت يا نكاح جديد؟
تفاوت ديگر ميان اين دو نظر در ماهيت رجوع است، چرا كه بنا بر نظر زوجه حقيقى، رجوع، نكاح جديد نيست بلكه استدامه زوجيت موجود، لكن در معرض زوال است. در واقع زوجيت از بين نرفته است تا شوهر آن را دوباره ايجاد كند. اما بنابر نظر زوجه حكمى، رجوع همانند نكاح جديدى است كه ميان زن و مرد صورت مي‌گيرد و با آن، زوجيتى كه از بين رفته است دوباره ايجاد مي‌گردد يا به تعبير صحيح زوجيت جديدى ايجاد مي‌گردد.**
اينكه رجوع، استدامه زوجيت است يا ايجاد آن، آثار خاصى را به دنبال دارد.* يكى از اين آثار آن است كه در حال احرام، رجوع كردن مرد محرم به زن مطلقه‌اش جايز است. گر چه همه فقها اعم از كسانى كه به زوجه حقيقى بودن و كسانى كه به زوجه حكمى بودن مطلقه نظر دارند (عاملي، ۱۴۱۰: ۳۱۸) به اين امر قائل‌اند، اما بنا بر نظر گروه اول، علت جواز رجوع در حال احرام بسيار روشن است، چرا كه رجوع، تزويج جديد نيست تا ادله حرمت تزويج در حال احرام آن را شامل شود. در نتيجه ديگر لازم نيست جواز رجوع مستند به تعبد شرعى شود؛ امرى كه بنا بر زوجه حكمى بودن، ظاهراً مفرى از آن نيست.
ب ـ ۳. ماهيت رجوع؛ حكم يا حق؟
ميان فقها و حقوقدانان بحثى وجود دارد كه آيا جواز رجوع در مدت عده، ”حكم” است يا ”حق”.** يكي از ثمره‌هاي اين بحث اين است كه اگر جواز رجوع، ”حكم” باشد، قابل اسقاط و نقل و انتقال نيست ولى اگر ”حق” باشد، ممكن است از حقوق قابل اسقاط و يا نقل و انتقال باشد و ممكن است از حقوق غيرقابل اسقاط و نقل و انتقال باشد. حال آنچه به بحث ما مربوط مي‌شود اين است كه برخى فقها حكم يا حق بودن جواز رجوع را مبتنى بر زوجه حقيقى يا زوجه حكمى بودن مطلقه رجعيه و از آثار آن بحث دانسته‌اند:
مطلقه اگر زوجه حقيقى باشد … قدرت شوهر بر رجوع از آثار بقاي علقه زوجيت است و در اين صورت هم امساك ]رجوع[ و هم تسريح ]عدم رجوع[ از احكام سلطنت شوهر بر زن است و در اين صورت رجوع شوهر در زمان عده همانند جواز رجوع در عقود جايز بوده و در نتيجه از زمره احكام به شمار مي‌رود. اما اگر بگوييم مطلقه به وسيله طلاق از علقه زوجيت خارج گشته است، گرچه تعبداً برخى احكام زوجه بر او بار مي‌شود، در اين صورت رجوع مانند خيار در عقود لازمه خواهد بود نه حكم (بحرالعلوم، همان: ۲۱ ـ ۲۲).
ب ـ ۴. ترتب حقوق و تكاليف زوجه بر مطلقه رجعيه؛ مطابق قاعده يا تعبد صرف؟
هم در روايات و هم در متون فقهى، آثار زوجه بر مطلقه رجعيه در مدت عده مترتب شده است. اين آثار متعدد و متنوع است و وجود آنها براى رجعيه در بادى امر كمى اعجاب انگيز مي‌نمايد. حال در صورتى كه به زوجه حقيقى بودن مطلقه رجعيه قائل باشيم، وجود اين حقوق و تكاليف مطابق قاعده خواهد بود، چرا كه مطلقه رجعيه زوجه حقيقى است و هر حق و تكليفى زوجه داشته باشد، مطلقه رجعيه نيز داراست. اما در صورتى كه به زوجه حكمى بودن وى قائل باشيم، وجود اين حقوق و تكاليف هيچ توجيهى ندارد جز آنكه بگوييم تعبد صرف است، چرا كه مطلقه رجعيه زوجه نيست تا اين آثار را داشته باشد. در نتيجه وجود آثار زوجيت تنها به تعبد شرعى مستند خواهد شد.
بهتر است به پاره‌اي از اين حقوق و تكاليف اشاره‌اي داشته باشيم:
ـ اگر مطلقه رجعيه يا شوهرش در مدت عده فوت كنند از يكديگر ارث مي‌برند
(حلي، بي‌تا، ۶۳۵).
ـ مطلقه رجعيه حق نفقه دارد (موسوي خميني، همان: ۳۱۴).
ـ اگر در مدت عده، مطلقه رجعيه يا شوهرش فوت نمايد، هر يك مي‌توانند ديگرى را غسل ميت دهند (غروي، همان: ۱۲۴ ـ ۱۲۶).
ـ زكات فطره مطلقه رجعيه بر عهده شوهرش مي‌باشد (موسوي خميني، همان: ۳۴۶).
ـ هزينه كفن مطلقه رجعيه بر عهده شوهرش مي‌باشد (همان).
ـ جماع شوهر در مدت عده با مطلقه رجعيه، رجوع محسوب مي‌شود، ولو اينكه شوهر قصد رجوع نداشته باشد (غروي، همان: ۱۲۶؛ سيستاني، همان: ۱۶۱).
ـ خواستگارى كردن از مطلقه رجعيه، چه به صراحت و چه به اشاره، جايز نيست
(طوسي، ۱۳۵۱: ۲۱۷).
ـ اگر مطلقه رجعيه يا شوهر او در مدت عده مرتكب زنا شوند، زناى آنها محصنه محسوب مي‌شود و با اجتماع باقى شرايط رجم مي‌شوند. به عبارت ديگر، طلاق رجعى زن و مرد را از احصان خارج نمي‌كند (رحمتي، ۱۳۷۴: ۱۸۷).
ـ ظهار و ايلاء مطلقه رجعيه صحيح است (حلي، بي‌تا: ۶۳۵).
ـ مادام كه رجعيه در عده است، شوهرش نمي‌تواند خواهر او را به عقد خويش درآورد (عاملي، ۱۴۱۶، ۲۰: ۴۸۲).
ـ مادام كه رجعيه در عده است، شوهرش نمي‌تواند زن پنجمى را به عقد خويش درآورد (موسوي خميني، همان: ۳۴۶).
ـ و نيز نمي‌تواند با دختر برادر مطلقه يا دختر خواهر او ازدواج كند مگر اينكه رجعيه اجازه دهد (خويي، همان: ۳۷۳).
ـ زناى با مطلقه رجعيه در حال عده باعث حرمت ابدى مي‌شود (همان: ۲۸۶).
ـ اگر در عده طلاق رجعى، شوهر بميرد، زن بايد عده وفات نگه دارد، اما اگر طلاق بائن باشد، زن به همان عده طلاق اكتفا مي‌كند (عاملي، همان، ۲۲: ۲۱۹).
ـ مطلقه رجعيه براى حج مستحبى نياز به اذن شوهر دارد، اما براى حج واجب به اذن شوهر نيازى ندارد (همان، ۱۱: ۱۵۸).
ـ مطلقه رجعيه مي‌تواند براى شوهرش زينت كند و آن را نشان شوهر دهد (همان، ۲۲: ۲۱۷) و شوهر هم مي‌تواند به آن نگاه كند و با آن رجوع محقق نمي‌شود.*
بديهي است اگر مطلقه رجعيه را زوجه حقيقي بدانيم، ترتب اين آثار بر او طبق قاعده خواهد بود. ولي اگر او را زوجه حقيقي ندانيم و با انشاي صيغه طلاق به قطع علقه زوجيت معتقد باشيم، ترتب اين آثار صرفاً به تعبد شرعي مستند مي‌باشد.
اينكه ما آثار زوجيت مترتب بر مطلقه رجعيه را طبق قاعده بدانيم يا تعبد صرف بشماريم، تنها در مقام نظر مطرح نمي‌شود، بلكه نتيجه يا نتايج عملى هم دارد. يكى از اين نتايج را در ذيل مي‌آوريم.
فقها بحثى را مطرح كرده‌اند كه اگر زنى در حال اعتكاف باشد و شوهرش او را طلاق دهد، اگر طلاق بائن باشد، مي‌تواند و در مواردى بايد به اعتكاف خود ادامه دهد. اما اگر طلاق رجعى باشد، در اين صورت از يك سو مقتضاى مطلقه بودن، وجوب رجوع زن به خانه براى نگه داشتن عده است و از سوى ديگر مقتضاى معتكفه بودن، عدم خروج زن از مسجد است. حال كدام يك از اين دو حكم بر ديگرى ترجيح دارد؟
مرحوم آيت الله خويى مي‌گويند (بروجردي، همان: ۴۳۸ ـ ۴۴۰) مسئله سه صورت دارد:
صورت اول: اعتكاف استحبابى باشد و شوهر اجازه به ادامه اعتكاف ندهد يا اعتكاف واجب باشد، اما واجب موسع باشد، مثل اينكه طلاق در دو روز اول اعتكاف صورت گيرد و شوهر اجازه ادامه آن را ندهد. در اين صورت تزاحمى ميان احكام وجود ندارد و بدون هيچ گونه اشكالي زن بايد براى عده نگه داشتن به خانه رجوع كند.
صورت دوم: اگر اعتكاف حدوثاً و بقائاً در مسجد با اذن شوهر باشد، در اين صورت زن بايد براى اعتكاف در مسجد بماند ولو اينكه اعتكاف، استحبابى باشد، زيرا اينكه در روايات از خروج زن از خانه نهى شده است، مربوط به مواردى است كه شوهر اذن ندهد.
صورت سوم: كه محل بحث است اين است كه از يك سو اعتكاف واجب معيّن باشد، مثل اينكه طلاق در روز سوم اعتكاف رخ داده شده باشد و از سوى ديگر شوهر اجازه ادامه اعتكاف را ندهد.
در اينجا دو حكم غيرقابل جمع متوجه مطلقه شده است: از يك سو وجوب بازگشت به خانه براى عده نگه داشتن و از سوى ديگر وجوب بقا در مسجد براى اعتكاف. حال سوال اين است كه كدام يك از اين دو حكم بر ديگرى مقدم است.
صاحب عروه گفته است: چون مقام، مقام تزاحم دو حكم است و معلوم نيست كدام يك اهميت بيشترى نسبت به ديگرى دارند، مطلقه مخير است به هر يك از اين دو حكم عمل نمايد.
مرحوم آيت الله خويى مي‌گويد: اين سخن صاحب عروه مبتنى بر آن است كه عده نگه داشتن و خارج نشدن از منزل از احكام عده باشد. اما اگر از آثار زوجيت باشد، يعنى چون مطلقه رجعيه زوجه حقيقى است نبايد از منزل بدون اذن شوهر خارج شود، در اين صورت ادامه اعتكاف واجب است و مقام از باب تزاحم خارج مي‌گردد؛ زيرا شوهر حق ندارد زن را از اعتكاف واجب منع كند، همان طور كه نمي‌تواند او را از ساير واجبات ]همچون حج واجب[ باز بدارد.
بنابراين اگر رجعيه زوجه حقيقى باشد، عدم خروج از منزل طبق قاعده و از آثار زوجيت بوده و ديگر تزاحمى ميان دو حكم رخ نمي‌دهد، بلكه تنها يك حكم وجود دارد و آن وجوب بقا در مسجد براى اعتكاف واجب است. ولى اگر رجعيه در حكم زوجه باشد، آن گاه تزاحم ميان دو حكم صورت مي‌گيرد و در اين صورت بايد به قواعد باب تزاحم مراجعه كرد (بروجردي، همان: ۴۳۹ ـ ۴۴۱).
بنابراين مطابق قاعده بودن يا تعبدى بودن آثار زوجيت براى مطلقه رجعيه در عمل هم منشا اثر خواهد بود.*
ب ـ ۵. تاثير رجوع؛ از بين بردن مقتضي بينونت يا ايجاد و اعاده زوجيت؟
نقش و عملكرد رجوع بر اساس هر يك از دو نظر مورد بحث فرق مي‌كند. چنان كه اگر به زوجيت حقيقى قائل باشيم، نقش رجوع آن است كه تاثير مقتضى بينونت را از بين مي‌برد و جلوى آن مانعى ايجاد مي‌كند، چرا كه انشاي صيغه طلاق اقتضاي جدايى را داراست، گر چه هنوز جدايى حاصل نشده است. رجوع، ايجاد مانع بر سر راه اين مقتضى است. اما بنا بر نظر زوجيت حكمى، با انشاي صيغه طلاق، جدايى حاصل شده است. نقش رجوع، اعاده دوباره زوجيت سابق و يا همان طور كه پيش‌تر اشاره كرديم به تعبير صحيح‌تر ايجاد زوجيت جديد است. مرحوم امام كه به زوجيت حكمي عقيده دارند در تعريف رجوع چنين نوشته‌اند: ”و هى ردّ المطلقه فى زمان عدتها الى نكاحها السابق” (موسوي خميني، همان: ۳۴۷)، يعنى ”رجوع برگرداندن مطلقه در زمان عده به نكاح قبلي اوست.”
شايد بتوان تفاوت فوق را چنين بيان كرد كه بنا بر زوجه حقيقى بودن رجعيه، معناى رجوع، ”رجوع عن الطلاق و البينونه” است، اما بنا بر زوجه حكمى بودن، معناى رجوع، ”رجوع الى الزوجيّه” مي‌باشد. به همين علت است كه مرحوم آيت‌الله خويى كه به زوجيت حقيقي معتقدند در باره رجوع مي‌گويند:
لم يكن معنى الرجوع ارجاع الزوجيه بعد زوالها كما هو كذلك فى مثل الفسخ بل هو رجوع عمّا انشا و ابطال لما انشاه و الاّ فالزوجيه بنفسها باقيه حقيقه و ليست بزائله لتحتاج الى الارجاع (بروجردي، همان: ۴۴۱؛ نيز غروي، همان: ۳۷۸).
چنين تعبيرى را برخى فقهاي ديگر نيز بيان كرده‌اند (سيستاني، همان: ۱۶۱). در مقابل برخى گفته‌اند: ”المراد من الرجعه فى المقام رجوع الزوج الى نكاحه السابق” (يعقوبي اصفهاني، همان: ۲۰۶).
ب ـ ۶. انجام اعمال زناشويى و مانند آن از سوى مطلقه؛ جواز يا حرمت؟
در همه نوشته‌هاي فقهى و حقوقى صحبت از آن است كه شوهر مي‌تواند در مدت عده، به زن رجوع نمايد و با او وطى كند يا به وى نظر شهوت‌آميز افكند يا او را ببوسد و … . حال سوال اين است كه آيا زن ـ يعنى مطلقه رجعيه ـ مي‌تواند اين نوع اعمال را انجام دهد ولو اينكه شوهر هنوز رجوع نكرده است.
بديهى است اگر بگوييم مطلقه رجعيه زوجه حقيقى است، وى مي‌تواند چنين اعمالى را مرتكب شود* همان طور كه در روايات به او اجازه داده‌اند براى شوهرش عطر استعمال كند، سرمه بكشد و زينت كند تا لعل الله يحدث بعد ذلك امراً. اما اگر بگوييم كه با طلاق،
مطلقه از علقه زوجيت خارج شده است، وى نمي‌تواند چنين كارهايى را انجام دهد (اشتهاردي، همان، ۶: ۲۱۱).
ب ـ ۷. اشتراط و عدم اشتراط تمتع از مطلقه به قصد رجوع
يكى ديگر از تفاوتهاي دو نظر مورد بحث اين است كه بنا بر نظر زوجيت حقيقى، شوهر مي‌تواند از مطلقه رجعيه استمتاع ببرد و نيازى به قصد رجوع نيست، چرا كه رجعيه، زوجه حقيقى است. اما بنا بر نظر زوجه حكمى، بهره‌مندى مرد از او منوط به آن است كه او ابتدا قصد رجوع كند و مادام كه قصد رجوع نكرده باشد حق بهره مندى از زن را ندارد، چرا كه مطلقه، زوجه او نيست تا بتواند نگاه شهوت آميز به وى افكند، وى را ببوسد و يا ساير
اعمال را انجام دهد.* اگر شوهر چنين اعمالى را بدون قصد رجوع انجام دهد، مجرم و قابل مجازات است.
آيت الله تبريزى كه از قائلين به زوجيت حقيقى رجعيه‌اند، در پاسخ به سوالى مبنى بر اينكه آيا مردى كه همسرش در عده طلاق رجعى است مي‌تواند در همين روزها به او نگاه شهوت آلود كند، گر چه ميل بازگشت هم نداشته باشد، نوشته‌اند:
مادامى كه عده زن تمام نشده، زوجيت باقى است و نظر با التذاذ مانعى ندارد ولو قصد رجوع نداشته باشد، طلاق رجعى باقى است. والله العالم (تبريزي، ۱۳۷۸: ۳۷۵).
ج. مستندات قاعده
پيش‌تر گفتيم كسانى كه به زوجه حكمى بودن مطلقه رجعيه قائل‌اند، براى مدعايشان به گونه‌اي كه زوجه حقيقى بودن را نفى و زوجه حكمى بودن را اثبات كند دليلى نياورده‌اند. البته شايد بتوان دليل يا دلايلى را براى ايشان اقامه كرد كه در ذيل به آنها اشاره‌اي خواهيم كرد. به عكس برخى قائلين به زوجه حقيقى بودن براى اثبات مدعايشان به ادله و مستندات خاصى استناد كرده‌اند. عمده مباحث در اين قسمت، بررسى اين ادله خواهد بود. اين ادله اگر زوجه حقيقى بودن مطلقه رجعيه را اثبات ننمايد، لااقل زوجه حكمى بودن وى را اثبات خواهد كرد.
ج ـ ۱. ادله زوجه حكمى بودن مطلقه رجعيه
ج ـ ۱ ـ ۱. تاثير طلاق از زمان وقوع انشا
به محض اينكه صيغه طلاق انشا شد، بينونت و جدايى ميان زن و شوهر حاصل مي‌شود. نهايت چون شارع مقدس برخى يا تمام آثار زوجيت را براى رجعيه ثابت دانسته است، رجعيه را در حكم زوجه مي‌دانيم و نه اينكه زوجه حقيقى باشد.
استدلال فوق بر اين پايه استوار است كه صيغه طلاق همانند بسياري از عقود و ايقاعات به محض انشا تاثير خود را كه همان زوال علقه زوجيت است خواهد داشت.
ج ـ ۱ ـ ۲. شهرت فتوائيه
مشهور فقهاي اماميه گفته‌اند ”المطلقه الرجعيه بحكم الزوجه”. چنين جمله‌اي در روايات وارد نشده (غروي، همان: ۱۲۴ ـ ۱۲۵)، اما در السنه فقها و كتب فقهى زياد به كار رفته است؛ به گونه‌اي كه گاه به عموم تنزيل آن براى اثبات پاره‌اي احكام زوجه حقيقى براى رجعيه استناد شده و گاهى عموم تنزيل منصرف از حكمى دانسته شده است.*
بنابراين مي‌توان گفت در اينجا با شهرت فتوايى مواجه هستيم و شهرت فتوايى طبق بعضى مبانى حجت است.
ج ـ ۲. ادله زوجه حقيقى بودن
عمده دليل اين نظر، روايات متعدد است كه مطابق آنها در صورت انقضاي عده، بينونت و جدايى حاصل مي‌شود، گر چه به برخى آيات قرآن نيز مي‌توان استناد كرد.
ج ـ ۲ ـ ۱. قرآن
از قرآن كريم به آيه شريفه ”وبعولتهنّ احقّ بردّهنّ” (بقره: ۲۲۸) استدلال شده است
(طوسي، ۱۴۲۰: ۴۹۹ ـ ۵۰۰). كيفيت استدلال به آيه فوق چنين است كه مرجع ضمير ”هنّ” مطلقات رجعيه است و معناى آيه چنين است كه ”شوهران مطلقات رجعيه به برگرداندن ايشان سزاوارترند”. خداوند متعال همسر مطلقه رجعيه را ”بعل” ناميده است و از آنجا كه در علم اصول منقح شده است كه مشتق حقيقت در متبلس به مبدا است، پس مراد از بعل يعنى كسى كه بالفعل شوهر است و وقتى مرد شوهر باشد، رجعيه زوجه خواهد بود و نتيجه آن مي‌شود كه علقه زوجيت از ميان نرفته است.
بر استدلال به آيه فوق چنين ايراد شده است كه واژه ”بردّهن” دلالت بر انقطاع زوجيت دارد (بحرالعلوم، همان: ۲۱ ـ ۲۲؛ سبحاني، همان: ۲۲۳)، زيرا اگر علقه زوجيت برقرار باشد، ديگر ”ردّهن” معنا ندارد. به عبارت ديگر، گر چه ظهور واژه ”بعولتهن” در بقاي علقه زوجيت است، اما ظهور واژه ”ردّهن” در انقطاع زوجيت است و چون هيچ يك از اين دو ظهور بر ديگرى ترجيح ندارد، نمي‌توان به آيه فوق براى زوجه حقيقى بودن رجعيه استدلال كرد.
به نظر مي‌رسد اشكال فوق صحيح نيست و ظهور واژه ”بعولتهن” در بقاي علقه زوجيت قوي‌تر از واژه ”ردّهن” در انقطاع آن باشد. در توضيح اين نكته مي‌گوييم: كسانى كه معتقد به زوجه حقيقى بودن رجعيه هستند، اين مطلب را انكار نمي‌كنند كه بالاخره فرقى ميان رجعيه و زوجه غير مطلقه هست، چرا كه علقه زوجيت رجعيه در معرضِ زوال است؛ يعنى اگر عده منقضى شود و شوهر رجوع نكند، سببى كه پيش از اين انشا شده است ـ يعنى صيغه طلاق ـ اثر خود را مي‌گذارد و بينونت را ايجاد مي‌كند. اگر شوهر بخواهد اين سبب را از بين ببرد و جلوى تاثير آن را بگيرد، بايد به رجعيه رجوع كند. حال از اين مطلب گاه به ”رجعه” و ”رجوع” تعبير مي‌شود و گاه به ”ردّهن” تعبير شده است.
اينكه در پاره‌اي روايات از ”ردّ” به ”رجعت” تعبير شده است (عاملي، همان، ۲۲: ۲۰۴ و ۲۰۶)، مي‌تواند مويد همين معنا باشد. بديهى است هم كسانى كه به زوجيت حكمى قائل‌اند و هم كسانى كه به زوجيت حقيقى عقيده دارند، رجوع را پذيرفته‌اند، گر چه هر يك معناى خاصى براى آن بيان كرده‌اند كه پيش‌تر گذشت. بنا بر اين دليل اول تمام مي‌نمايد.
ج ـ ۲ ـ ۲. روايات
گفتيم كه مهم‌ترين دليل قائلين به زوجه حقيقى بودن مطلقه رجعيه، روايات است. مفاد روايات در اين زمينه مختلف است و مي‌توان آنها را به چند گروه تقسيم نمود:
گروه اول. رواياتى كه حصول بينونت را بر انقضاي عده معلق كرده‌اند.
توضيح اينكه در روايات متعدد و معتبر به صورت قضيه شرطيه بيان شده است كه اگر عده تمام شود ]و شوهر رجوع نكند[، مطلقه از شوهرش جدا مي‌شود. مفهوم اين روايات اين است كه قبل از انقضاي عده، بينونت حاصل نگشته و به تعبير ديگر زوجيت باقى است.*
مثلاً در روايتى محمد بن مسلم از امام باقر(ع) نقل مي‌كند:
طلاق السنّه يطلّقها تطليقه ـ يعنى على طهر من غير جماع بشهاده شاهدين ـ ثم يدعها حتّى تمضى اقراوها، فاذا مضت اقراوها فقد بانت منه … (عاملي، همان، ۲۲: ۱۰۴).
نيز ابو بصير از امام صادق(ع) نقل مي‌كند: ”اذا مضى ثلاثه قروء فقد بانت منه”
(همان: ۲۰۰) و نيز از امام صادق(ع) نقل شده: ”فان طلقها واحده ثم تركها حتى يخلو اجلها فقد بانت منه” (همان: ۲۰۰) و ”اذا انقضت ثلاثه اشهر من يوم طلقها فقد بانت منه” (همان: ۲۰۰).
مقايسه اين روايات با رواياتى كه در باره طلاق بائن وارد شده است، بيشتر به فهم دليل فوق كمك مي‌كند، چرا كه در گروه اخير، حصول جدايى به انشاي صيغه طلاق منوط شده است. طبعاً بايد تفاوتى ميان طلاق بائن و رجعى باشد و تفاوت آن خواهد بود كه در طلاق بائن به محض انشاي صيغه طلاق جدايى حاصل مي‌شود، اما در رجعى جدايى از زمان انقضاي عده محقق مي‌شود.
به برخى از اين روايات اشاره مي‌كنيم:
اذا طلق الرجل امراته طلاق لايملك فيه الرجعه فقد بانت منه ساعه طلّقها و ملك نفسها … (همان: ۲۱۶)؛ اذا طلّق الرجل امراته قبل ان يدخل بها تطليقه واحده فقد بانت منه و تزوّج من ساعتها ان شاءت (همان: ۱۷۶ و ۱۷۷).
گروه دوم. رواياتى كه بر بقاي ”عصمت” ميان رجعيه و شوهرش دلالت مي‌كنند.
در برخى روايات ميان مطلقه رجعيه و بائن چنين تفاوت گذاشته شده است كه در اولى ميان مطلقه و شوهرش ”عصمت” باقى است، برخلاف طلاق بائن كه ”عصمت” ميان زن و شوهر از ميان رفته است. اين تفصيل بر اين نكته دلالت مي‌كند كه مطلقه رجعيه، زوجه حقيقى است (قمي، ۱۹۹۷: ۴۵۳).
عن ابى بصير المرادى عن ابى عبدالله (عليه السلام) قال: سالته عن رجل اختلعت منه امراته، ايحلّ له ان يخطب اختها من قبل ان تنقضى عدّه المختلعه؟ قال: نعم، قد برئت عصمتها منه وليس له عليها رجعه (عاملي، همان، ۲۲: ۲۷۰).
ابو بصير مي‌گويد از امام صادق (ع) پرسيدم: مردي كه زنش از او طلاق خلع گرفته است، آيا مي‌تواند پيش از انقضاي عده او، از خواهرش خواستگارى كند؟ حضرت (ع)فرمودند: بله، چرا كه علقه زوجيت او و شوهرش از ميان رفته است و مرد بر زن حق رجوع ندارد.
همچنين در روايت ديگري از امام صادق(ع) چنين آمده است:
عن الحلبى عن ابى عبدالله (عليه السلام) فى رجل طلق امراه ]امراته[ او اختلعت، او بانت، اله ان يتزوّج باختها؟ قال: فقال: اذا برئت عصمتها و لم يكن له عليها رجعه، فله ان يخطب اختها (همان: ۲۷۰).
حلبى مي‌گويد: از امام صادق (ع) در باره مردى كه زنى را طلاق داده يا زن طلاق خلع گرفته يا جدا شده سوال كردم كه آيا مي‌تواند با خواهرش ازدواج كند، حضرت فرمودند: اگر زوجيت از بين رفته باشد و براى مرد بر آن زن حق رجوع نباشد، مرد مي‌تواند از خواهرش خواستگارى كند.
نحوه استدلال به اين دو روايت و روايات مشابه آن است كه در اين روايات ميان طلاق رجعى و بائن فرق گذاشته شده است؛ به اين صورت كه در طلاق رجعى ميان مطلقه و شوهرش، ”عصمت” باقى است، اما در طلاق بائن ”عصمت” ميان اين دو از بين رفته است. مراد از ”عصمت” همان ”نكاح” و ”زوجيت” است. علماى لغت گفته‌اند: ”يسمّى النكاح عصمه لانها لغه المنع و المراه بالنكاح ممنوعه من غير زوجها” (طريحي، ۱۳۶۷: ۱۹۳).
همچنين شايد بتوان مفهوم روايت سعد بن ابي‌خلف را مويد اين بحث و در مسير دليل فوق ارزيابى كرد. در اين روايت، امام موسى بن جعفر (ع) در وصف طلاق بائن مي‌فرمايد:
اذا طلق الرجل امراته طلاقاً لايملك فيه الرجعه فقد بانت منه ساعه طلّقها …
اگر مرد زنش را طلاقى دهد كه در آن حق رجوع ندارد، زن از او همان لحظه كه او را طلاق مي‌دهد جدا مي‌شود (عاملي، همان، ۲۲: ۲۱۶).
منطوق اين روايت حصول بينونت از لحظه طلاق ميان زن و شوهر در طلاق بائن و مفهوم آن عدم حصول بينونت از لحظه طلاق ميان زن و شوهر در طلاق غير بائن ـ طلاق رجعي ـ است و اين به معناى آن است كه مطلقه رجعيه به محض وقوع و انشاي طلاق، از شوهرش جدا نشده و كماكان بر علقه زوجيت باقى است.
گروه سوم. رواياتى كه به زوجه بودن رجعيه تصريح كرده‌اند.
در برخى روايات بر رجعيه عنوان ”امراته” اطلاق شده است و از آنجا كه مشتق ظهور در ما تلبس بالمبدا دارد، بنابراين رجعيه در زمان عده، همسر محسوب مي‌شود و اين به معناى آن است كه علقه زوجيت با انشاي صيغه طلاق از بين نرفته است:
عن يزيد الكناسى قال: سالت اباجعفر (عليه السلام) عن طلاق الحبلى. فقال: يطلّقها واحده للعدّه بالشهور و الشهود، قلت: فله ان يراجعها؟ قال: نعم و هى امراته… (عاملي، همان، ۲۲: ۱۴۸ ـ ۱۴۹).
در اين روايت يزيد كناسى از امام باقر (ع) سوال مي‌كند كه آيا مردى كه زن حامله‌اش را طلاق داده است مي‌تواند رجوع كند، حضرت مي‌فرمايد: بله، چرا كه رجعيه، همسر اوست.
شبيه همين روايت، روايت بريد بن معاويه از امام باقر (ع) است:
سالت ابا جعفر (عليه السلام) عن رجل ظاهر من امراته ثم طلقها تطليقه قال: اذا هو طلقها تطليقه فقد بطل الظهار و هدم الطلاق الظهار فقلت له: فله ان يراجعها؟ قال: نعم هى امراته فان راجعها وجب عليه ما يجب على المظاهر من قبل ان يتماسا… (صدوق، ۱۴۰۴: ۵۲۹).
گروه چهارم. رواياتى كه بر عده نگه داشتن رجعيه در خانه شوهر و بر جواز زينت كردن رجعيه براى شوهرش دلالت مي‌كنند.
برخى فقها به رواياتى استدلال كرده‌اند كه براساس آنها رجعيه در خانه شوهرش عده نگه مي‌دارد و خود را براى او آرايش مي‌كند و خضاب مي‌كند و عطر مي‌زند و در يك كلام زينت مي‌كند تا شايد شوهرش به او رجوع كند (عاملي، همان، ۲۲: ۲۱۷ ـ ۲۱۸). اين فقها گفته‌اند اين روايات دلالت مي‌كند مادام كه زن در عده رجعى است، زوجيت باقى است (طباطبايي، بي‌تا: ۱۱۴؛ قمي، همان: ۴۵۲ ـ ۴۵۳)*. البته ايشان به همين مقدار اكتفا كرده و نگفته‌اند كه چگونه اين روايات بر مدعايشان دلالت مي‌كند. اما شايد بتوان در تبيين دليل ايشان چنين گفت كه اگر بگوييم رجعيه زوجه حقيقى است، در اين صورت جواز انجام چنين اعمالى و لزوم عده نگه داشتن در منزل شوهر، طبق قاعده خواهد بود، چرا كه مقتضاى زوجيت چنين است. اما اگر بگوييم زوجيت از بين رفته است، جواز چنين اعمالي خلاف قاعده و به صرف تعبد خواهد بود. بديهى است حمل كلام شارع بر طبق قواعد بهتر از آن است كه آن را برخلاف قواعد و به صرف تعبد حمل كنيم.
گروه پنجم. رواياتى كه در باب احصان در زنا وارد شده است.
با جمع ميان رواياتى كه در باب احصان در زنا وارد شده است، مي‌توان به اين نتيجه رسيد كه رجعيه زوجه حقيقى است. توضيح اينكه مستفاد از روايات اين است كه مجازات رجم مخصوص ”محصن” است و محصن يعنى كسى كه همسر دائمى دارد. در روايات آمده است ”من كان له فرج يغدو عليه و يروح فهو محصن” (عاملي، همان، ۲۸: ۶۸). از سوى ديگر، در برخى روايات وارد شده است كه طلاق رجعى زن و مرد را از احصان خارج نمي‌كند و در صورتى كه اين دو در مدت عده رجعى مرتكب زنا شوند، حد رجم بر ايشان جارى مي‌گردد (همان: ۷۵ ـ ۷۶).
جمع اين دو گروه روايات مفيد اين معناست كه شوهر مطلقه رجعيه در حين عده، همسر دائمى دارد و كسى است كه ”له فرج يغدو عليه و يروح” و اين به معناى آن است كه با وقوع صيغه طلاق، بينونت و انقطاع علقه زوجيت ميان زن و شوهر حاصل نگشته است.
ج ـ ۳. نقد و بررسى ادله
در مقام ارزيابي ادله دو نظر بايد گفت: ادله زوجه حكمى بودن رجعيه ناتمام است.
دليل اول اين نظريه ناتمام است، زيرا هيچ اصل و دليلى نداريم كه الزام كند هر عقد و ايقاعى به محض انشا بايد تاثير خود را بگذارد و مواردى را در شرع مقدس داريم كه تاثير عقد و ايقاع پس از زمانِ انشا بوده است، مثل هبه و صرف و سلم و وقف كه گر چه آنچه انشا شده قصد تمليك از زمان عقد است، اما شارع آن را مشروط به قبض و اقباض امضا كرده است (غروي، همان: ۱۲۵ ـ ۱۲۶).
دليل دوم هم ناتمام است، زيرا:
اولاً، اشاره كرديم برخى از كسانى كه مي‌گويند رجعيه به حكم زوجه است، بر روى كلمه ”حكم” عنايتى نداشته‌اند و در واقع رجعيه را زوجه حقيقى مي‌دانند.
ثانياً، شهرتى كه مفيد است، شهرت فتوايى قدماست و در ابتداي اين نوشتار گذشت كه قدما معتقد بودند رجعيه زوجه حقيقى است.
ثالثاً، با وجود ادله زوجه حقيقى بودن رجعيه، جايى براى شهرت فتوايى باقى نمي‌ماند و بايد به بررسى اين ادله پرداخت.
نتيجه آنكه ادله زوجه حقيقى بودن رجعيه، بلا معارض و تمام به نظر مي‌رسد.
د. مطالعه تطبيقي قاعده
د ـ ۱. اهل سنت
در بررسى موضوع مورد بحث در فقه اهل سنت مي‌توان چنين گفت كه اهل سنت بر دو دسته‌اند: حنفيها و حنبليها و برخي شافعيها معتقدند كه رجعيه زوجه حقيقى است؛ اما مالكيها و برخي شافعيها به زوجه حكمى بودن رجعيه معتقدند.
بهتر است به برخي عبارات فقهاى اهل سنت اشاره كنيم. مرغينانى، از فقهاى حنفى مسلك، در كتاب الهدايه مي‌نويسد:
طلاق رجعى جماع را حرام نمي‌كند، اما شافعى(رحمه الله) گفته است كه حرام مي‌كند،
زيرا زوجيت به علت وجود قاطع كه همان طلاق است زائل شده است. اما ما معتقديم زوجيت برقرار است (مرواريد، ۱۴۲۱، ۳۲: ۴۰۹).
مستند ايشان آيه شريفه ”وبعولتهن احقّ بردّهن” است. كاشانى در بدائع الصنائع در شرح استناد به اين آيه مي‌نويسد:
بعل يعنى شوهر و مرجع ضمير ”هنّ” مطلقات است. خداوند تعالى بعد از طلاق، شوهر را زوج ناميده است و زوج زوج نمي‌باشد مگر اينكه زوجيت وجود داشته باشد. بنابراين بعد از طلاق زوجيت برقرار است… (همان، ۳۲: ۲۱۷ ـ ۲۱۸).
فقهاي حنبلي نيز معتقدند كه رجعيه، زوجه حقيقى است، چنان‌كه ابن قدامه در الكافى (همان، ۳۴: ۱۵۲۰) و عمده الفقه چنين گفته است (همان: ۱۴۱۳).
اما از كلمات مالك برمى‌آيد كه او مطلقه رجعيه را در حكم زوجه مي‌داند و لذا برخى احكام زوجه را براى او ثابت نمي‌داند. به گفته ابن رشد در بدايه المجتهد، مالك معتقد است كه جماع با رجعيه حرام است مگر اينكه شوهر رجوع كند و در نتيجه براى رجوع نياز به نيت است. همچنين مالك گفته است كه شوهر با رجعيه خلوت نكند و بدون اجازه بر او داخل نشود و به موى او نگاه نكند و تنها در صورتى كه شخص ثالثى حضور داشته باشد، شوهر مي‌تواند با مطلقه هم‌غذا شود (همان، ۳۳: ۷۹۰).
اين كلمات همه دلالت بر آن دارند كه مالك، رجعيه را زوجه حقيقى نمي‌شمارد، بلكه او را زوجه حكمى مي‌داند. اين مطلب مورد تصريح برخى فقهاي مالكى همچون خليل بن اسحاق مالكي قرار گرفته است (همان: ۸۶۲؛ نيز ۷۵۷ ـ ۷۵۸).
درباره اينكه آيا فقهاي شافعي مذهب، مطلقه رجعيه را زوجه حقيقي مي‌دانند و يا حكمي، بايد گفت گرچه اين موضوع در برخي كتابهاي اين عده به سكوت برگزار شده است، اما عبارات بقيه فقهاي شافعي در اين زمينه دو گونه است: از برخي آنها چنين استفاده مي‌شود كه مطلقه رجعيه، زوجه حكمي است و برخي ديگر تصريح كرده‌اند كه مطلقه رجعيه، زوجه حقيقي است. از گروه اول مي‌توان به خود شافعي اشاره كرد كه در الامّ مي‌گويد رجوع با كلام حاصل مي‌شود نه با فعل مثل وطي (همان، ۳۳: ۹۹)؛ به همين جهت اگر زوج بخواهد بعد از طلاق رجعي جماع كند، بايد نيت رجوع كند و گرنه جماع صورت گرفته وطي به شبهه است كه موجب اجراي تعزير بر مرد و زن در صورت علم به حرمت است (همان: ۹۹۰ ـ ۹۹۱). ابوزكريا يحيي بن شرف نووي نيز در منهاج الطالبين معتقد است رجوع با فعل حاصل نمي‌شود (همان، ۳۴: ۱۳۴۵) و مُزُني نيز علت را آن مي‌داند كه نه نكاح و نه طلاق هيچ يك جز به وسيله كلام حاصل نمي‌شوند (همان: ۱۱۰۲). به عبارت ديگر، رجوع نكاح جديد است كه بايد به وسيله كلام تحقق يابد.
تمام اين عبارات مي‌رساند كه رجعيه زوجه حقيقي نيست و الا جماع با او در مدت عده ـ ولو بدون نيت رجوع ـ جايز بود و نيز رجوع طبق زوجه حقيقي بودن مطلقه، نكاح جديد نيست كه نياز به لفظ داشته باشد.
از سوي ديگر، عبارت برخي از فقهاي شافعي حكايت از زوجيت حقيقي مطلقه رجعيه دارد، چنان‌كه شيرازي مي‌نويسد:
يجوز ان يطلق الرجعيه و يلاعنها و يولي منها و يظاهر منها لان الزوجيه باقيه (همان: ۱۲۲۴).
همان‌طور كه مي‌بينيم، ايشان مي‌نويسد طلاق دادن رجعيه و لعان و ايلاء و ظهار او جايز است، زيرا زوجيت باقي است. بديهي است طلاق و لعان و… تنها در مورد زوجه حقيقي امكان‌پذير است. او در ادامه ضمن اينكه مي‌گويد جماع با مطلقه رجعيه صحيح نيست، علت توراث ميان زوج و زوجه رجعيه را بقاي زوجيت مي‌داند.*
د ـ ۲. حقوق ايران
گر چه برخى حقوقدانان (كاتوزيان، همان: ۴۳۶) اصلاً متعرض اين مسئله نشده‌اند كه آيا مطابق قوانين و حقوق ايران مطلقه رجعيه در حكم زوجه است يا زوجه حقيقى است، اما برخى ديگر (امامي و صفايي، همان: ۲۴۷) معتقدند قانونگذار ايرانى مطلقه رجعيه را در حكم زوجه مي‌داند و علت اين مطلب را دو نكته مي‌دانند: اولاً، قانونگذار به موجب مادّه ۱۱۲۰ مجرد طلاق را موجب انحلال نكاح دانسته است. به موجب اين مادّه: ”عقد نكاح به فسخ يا به طلاق يا به بذل مدت در عقد انقطاع منحل مي‌شود.”
ثانياً، بند ۲ مادّه ۸ قانون امور حسبى صريحاً مقرر داشته است زنى كه در عده رجعيه است در حكم زوجه مي‌باشد. مطابق اين مادّه يكي از مواردي كه دادرس بايد از مداخله در امور حسبي خودداري كند اين است: ”امور راجع به زوجه خود (زوجه‌اي كه در عده طلاق رجعي است در حكم زوجه است)”.
به نظر مي‌رسد مادّه ۱۱۲۰ در اين معنا ظهور ندارد كه در طلاق رجعي با صرف انشاي صيغه طلاق، زوجيت از بين برود، و اين مادّه تنها موجبات انحلال عقد نكاح را برشمرده و در مورد زمان تاثير آن ساكت است.
نتيجه
آنچه از ادله شرعي استفاده مي‌شود اين است كه مطلقه رجعيه در زمان عده زوجه حقيقي است و تمام آثار زوجيت بر او و شوهرش مترتب مي‌شود. در نتيجه مي‌توان از قاعده‌اي به نام ”المطلقه الرجعيه زوجه حقيقه” نام برد. كتابهايي كه در زمينه قواعد فقه به نگارش درآمده‌اند و نيز قوانين موضوعه ايران به اين مطلب اشاره نكرده‌اند و جاي آن دارد كه اين قاعده در كتب قواعد فقهيه آورده شود و نيز به صورت يك مادّه قانون انعكاس يابد.
منابع
۱.ابن ادريس، محمد، سرائر، قم، موسسه النشر الاسلامي، دوم، ۱۴۱۰ ق، ج ۲.
۲.ابن رشد، محمد، بدايه المجتهد، المصادر الفقهيه، ج ۳۳.
۳.ابن قدامه، موفق الدين عبدالله، الكافي، المصادر الفقهيه، ج ۳۴.
۴.ابن قدامه، موفق الدين عبدالله، ع
