نقد نظريه نمايندگي در معامله به مال غير در حقوق مدني ايران

دكتر سيامك ره پيك

در اين مقاله با توجه به نظريه عمومي نمايندگي معامله فضولي در مورد بررسي قرار گرفته است فرضيه اين مقاله آن است كه تحليل معامله فضولي در حقوق مدني ايران بر اساس نظريه نمايندگي صحيح نيست و با اشاره به برخي مواد قانوني نظريه نويسندگاني كه اين نوع معامله را مطابق با نظريه نمايندگي توجيه مي كنند نقد و رد شده است از نظر نويسنده نظريه نمايندگي با احكام زمان انعقاد معامله فضولي معامله جهل و معلوم بودن شرايط عقد در قانون مدني تعارض دارد.


مقدمه
نظريه كلي نمايندگي يكي از نظريات حقوقي است كه مورد توجه برخي از نظامهاي حقوقي قرار گرفته است. نهادهايي مانند وكالت , وصايت , ولايت , قيمومت و… داراي قواعد وبنيانهاي مشتركي هستند كه به اعتقاد بعضي از نظرات از يك نظريه عمومي پيروي مي كنند.
درقانون مدني ايران به نظريه نمايندگي تصريح نشده بلكه مصاديقي از اين عنوان كلي موادي را به خود اختصاص داده است در حقوق رم و حقوق قديم فرانسه نهاد نمايندگي ناشناخته بود اما بعدها اين نظريه مورد پذيرش قرار گرفت. در قانون مدني فرانسه ماده با مواد خاصي به اصل نمايندگي نپرداخته است نهايتاً اين قانون در ماده 1984 خود با توجه به قراردادهاي مختلف , عنوان Mandate را مطرح كرد امروزه حقوقدانان فرانسه علي رغم فقدان نصوص قانوني , تعبير نمايندگي را در دو مورد سند قضايي و قواعد كلي قراردادها بكار مي برند حتي در برخي از موارد ديگر مانند بحث قائم مقامي در ارث نيزبه تئوري نمايندگي استناد شده است.
در بعضي از قوانين مانند قانون مدني آلمان و قانون تعهدات سوئيس صريحاً به نظريه كلي نمايندگي اشاره شده است.
در حقوق كامن لا نهاد نمايندگي گستردگي زيادي دارد در مباحث مسئوليت مدني و شبه جرم نيز كاربرد دارد ؛ به طور مثال مسئوليت كارفرما نسبت به كاركنان خود براساس اين نظريه توجيه شده است.
هدف اين قاله بررسي نظريه نمايندگي و ارتباط آن با مصاديق و نهادهاي خاص مزبور نيست بلكه مقصود آن است كه تطبيق اين نظريه با نهاد معامله فضولي در حقوق مدني ايران مورد بررسي قرار گيرد.
به اعتقاد برخي از نويسندگان تنفيذ معامله فضولي و چگونگي فعاليت معامله كننده فضولي و مالك بر اساس نظريه نمايندگي تحليل و توجيه مي گردد اما صرف نظر از اصل نظريه و سازگاري آن با نهادهايي مانند وكالت , وصايت , … بنظر مي رسد انطباق اين نظريه بر معامله فضولي صحيح نيست و مواد قانون مدني با پذيرش اين نظريه در اين قسمت مخالف است.
فايده بحث
اين بحث نه تنها از جنبه نظري بلكه از لحاظ عملي نيز داراي ثمرات و آثار حقوقي است از جنبه نظري روشن شدن اين نظريه و ميزان نفوذ آن در اين بخش از قانون مدني مهم است و از نظر عملي نيز پذيرش يا عدم پذيرش اين نظريه در برخي از سئوالات و مسايل راه حلها و پاسخ هاي متفاوتي را ارائه مي كند؛ به طور مثال در پاسخ به اين سئوال كه آيا مالك در هنگام اجازه معامله فضولي بايد به شرايط قرارداد آگاه باشد يا خير, اين نظريه راه حل متمايزي نسبت به نظرات ديگر ارائه مي كند برخي از اينگونه اختلافات در مباحث بعدي مورد اشاره قرار خواهد گرفت.
تحليل معامله فضولي براساس نظريه نمايندگي
معامله فضولي بر اساس مواد قانوني غير نافذ است اشكال چنين معامله اي روشن است معامله كننده بدون داشتن هيچ گونه سمت و صلاحيتي بر مال غير معامله انجام داده است اين اشكال از نظر قانون مدني موجب بطلان قرارداد نيست بلكه معامله انجام شده با اجازه و امضاي مالك نافذ و صحيح ميگردد.به اعتقاد برخ از حقوق دانان ساده ترين , و معقول ترين راه در تحيليل معامله فضولي آن است كه گفته شود مالك صلاحيت لازم را به فضول اعطا مي كند تا وي بتواند به نيابت از طرف مالك اقدام نمايد و مالك قائم مقام او بشمار آيد نظريه نمايندگي وسيله اعطاي اين اختيار و صلاحيت را بدست داده است اگر فضولي نمايندگي ملك باشد همه چيز به جاي خود قرار ميگيرد عقد را نماينده مي بندد و اثر آن در دارايي مالك ظاهر ميشود و عقد منسوب به مالك است به نظر اين گروه مفاد عرفي و اجازه نيز اين است كه مالك آثار عقد بين فضول و اصيل را براي خود مي پذيرد و اين امر جز با پذيرفتن نمايندگي فضولي در انجام قرارداد و قائم مقامي او نسبت به آثار آن امكان ندارد.
برخي ديگر از حقوقدانان نيز در اين مورد تعبير نمايندگي بعدي را بكار برده اند مقصود از اين عنوان آن است كه اختيار بعد از انجام دادن عمل حقوقي با اجازه و تنفيذ مالك به نماينده , تفويض مي شود و در اثر آن نمايندگي محقق ميگردد.
در بسياري از كشورها بيع مال غير, قابل ابطال تلقي شده است كه با تاييد و اجازه مالك تصحيح مي گردد. در ماده 135 قانون مدني عراق اولا بيع فضولي همانند قانون مدني ايران غير نافذ دانسته شده است و ثانياً , اجازه مالك صريحاً به معناي اعطاي نمايندگي و توكيل تلقي شده است.
در هر حال, صرفنظر از نكات كلي كه در اين نظريه وجود دارد با توجه به مواد قانون مدني و برخي ملاحظات حقوقي , پذيرش اين نظريه در حقوق مدني ايران (بحث معامله به مال غير ) دشوار و شايد ناممكن باشد.
انعقاد قرارداد نمايندگي
اولين اشكال كه در اين بحث مطرح مي شود آن است كه براساس نظريه نمايندگي بايد قراردادي بين مالك و فضول منعقد گردد و در حالي كه ظاهراً تنها مالك به صورت يك طرفه , صلاحيت و سمتي را اعطا مي كند.
در مقابل اين اشكال , چنين پاسخ داده شده است كه فضول با اجراي مفاد نيابت رضاي خود را از پيش بيان داشته است لذا عمل فضول و اجازه مالك در واقع دو اراده لازم براي انتشار نمايندگي تلقي مي گردند.
در صورت پذيرش چنين پاسخي ظاهراً اين نظريه تنها در موردي قابل اجراست كه فضول قصد معامله براي مالك را داشته باشد اما اگر قصد وي انجام معامله براي خود باشد نمي توان عمل او را به منزله رضايت به اجراي مفاد نيابت دانست اين در حالي است كه براساس اطلاق مواد قانون مني مانند ماده 197 و 247 همچنين نظريه مشهور فقه اماميه معامله غاصب و سارق نيز از جمله معاملات فضولي است كه با اجازه مالك تنفيذ وصحيح مي گردد.
تطبيق نظريه نمايندگي با معامله غاصب دشوار است زيرا غاصب به هيچ وجه رضايت به پذيرش سمت و صلاحيت از طرف مالك ندارد بلكه عمل او چنين قصدي را دفع مي كند معتقدان به نظريه نمايندگي كه به اين اشكال توجه داشته اند به منظور جلوگيري از ورود خلل در اين نظريه در پاسخ به اين اشكال , توجيه وتحليل هايي را مطرح كرده اند كه ظاهراً با اصل نظريه هماهنگي ندارد به اعتقاد ايشان (غاصب درباره مبادله دو مال و انتقاد ملك از مالكان آنها با اصيل تراضي مي كند مالك نيز اذن به مفاد همين مبادله مي دهد و فضولي را نماينده خود مي سازد… طرف ديگر چون نيابت درباره اصل مبادله داده مي شود نه انگيزه تملك مال از سوي غاصب با اجراي موضوع نمايندگي قبول وكيل ضرورت ندارد).
مشكل اين تحليل آن است كه براساس نظريه نمايندگي , صحت معامله به دليل دارا شدن سمت نمايندگي از سوي مالك براي معامله كننده است نه تنفيذ عقدي كه فضول بدون سمت با طرف ديگر منعقد كرده است زيرا توجيه معامله فضولي براساس تنفيذ و امضاي عقد منعقد شده (بدون توجه به نمايندگي فضول) با نظريات (قصد و رضا) ارتباط پيدا مي كند به عبارت ديگر در نظريه نمايندگي اراده مالك و فضول ( درقرارداد نمايندگي) در تصحيح معامله فضولي دخالت دارد در حالي كه براساس نظريات مختلف (قصد و رضا) رضاي مالك , عقد يا قصد گذشته را نافذ يا كامل مي كند به همين دليل اداره فضولي مال غير كه بقصد احسان و كمك به غير صورت مي گيرد با نهادهايي همچون وكالت يا نمايندگي اضطراري قابل توجيه است و مي توان اداره كننده را به عنوان نماينده فرض كرد اما در مورد غاصب چنين تصوري صحيح نيست . در هر حال بنظر مي رسد با توجه به اطلاق حكم معاملات فضولي كه شامل معامله براي خود و معامله براي مالك مي گردد نظريه نمايندگي, معامله براي خود (غاصب) را بر نمي گيرد و از اين جهت با قانون مدني سازگار نيست.
برخي از حقوقدانان كه بنحوي نظريه نمايندگي در معامله فضولي را توجيه نموده اند به اين امر اذعان كرده اند كه فرض پذيرش نظريه فوق در صورتي است كه شخص فضول براي غير معامله نمايد والا هرگاه براي خود معامله كند چنانكه در مورد غاصب و سارق است وكالت فضولي تصور نمي شود.
عجيب آن است كه صاحبان اين نظر هر دو قسم از معامله ( براي خود يا مالك) را فضولي مي دانند و در جاي ديگر در تحليل هر دو قسم از معامله فضولي به نظريه (قصد رضا) استناد نموده اند.
حسن نيت معامله كننده
در صورتي كه معامله كننده فضولي در معامله , حسن نيت داشته باشد و گمان كند مال خود را مورد معامله قرار مي دهد ممكن است اشكالي مشابه با آنچه در نكته قبل گذشت مطرح شود زيرا در چنين وضعي عمل معامله كننده را نمي توان به عنوان ايجاب نمايندگي پذيرفت. و حال آنكه در نمايندگي چنين انگيزه ها و مقاصدي وجود دارد در ماده 304 ق . م . معامله كسي كه به عدم استحقاق خود نسبت به مورد معامله جاهل فضولي دانسته شده است با توجه به اشكال فوق تصحيح چنين معامله اي از طريق تشكيل عقد نمايندگي دشوار بنظر مي رسد در ماده 257 ق . م . نيز كه مساله عقود متعدد فضولي مطرح شده است همين اشكال به ذهن وارد مي شود؛ زيرا چه بسا برخي از عقود مذكور مبتني بر حسن نيت و جهل متعاملين واقع شده باشد و از اين نظر امكان تحقق نمايندگي متصور نباشد در حالي كه قانون مدني به طور مطلق هر يك از عقود متعدد را فضولي مي داند.
البته ممكن است در پاسخ به اين اشكال همانند اشكال سابق فضولي بودن معامله مجرد از انگيزه و قصد مذكور در نظر گرفته شود اما همانگونه كه بيان شد چنين پاسخي با مباني نظريه نمايندگي ناسازگاري دارد و به تحليل طرفداران نظريه (قصد و رضا) نزديك ميگردد.
تاثير اجازه در زمان گذشته
نكته قابل طرح ديگر در اين بحث آن است كه با پذيرش قصد و عملي فضول و اجازه مالك به عنوان طرفين قرارداد نمايندگي , اصل آن است كه با اجازه مالك نمايندگي از زمان اجازه, كامل و موثر گردد نه از زمان معامله فضولي اما با توجه به اينكه قانون به پيروي ا برخي نظريات فقهي نظريه كشف را پذيرفته است تاثير اجازه مالك در نمايندگي سابق معامله كننده چگونه توجيه مي شود؟
برخي از طرفداران نظريه نمايندگي در اين مورد اينگونه پاسخ داده اند كه در امور اعتباري قاننگذار مي تواند به مالك اختيار دهد اعمال حقوقي فضول را مانند نماينده خود بپذيرد يا كاري را كه او در مقام نمايندگي انجام داده است اجازه دهد. به اعتقاد ايشان اين اشكال به همان اندازه است كه گفته شود رضاي كنوني عقد پيشين را نافذ مي گرداند يا كاشف از رضاي مفروض و معلقي است كه به احتمال در زمان معامله وجود داشته يا شرطي است كه در مشروط پيشين خود اثر مي كند.
در مقابل سخن فوق بايد توجه داشت كه اولا مطابق برخي از نظريات كاشف بودن اجازه در معامله فضولي خلاف قاعده لذا تسري آن به مورد ديگر از عقود صحيح نيست و اصل نمايندگي در معامله فضولي به صورت فصولي منعقد نميشود بلكه فرض آن است كه نمايندگي به طور صحيح واقع مي شود ثانيا در صورتي كه نظريه كشف مطابق با قاعده نيز باشد با توجه به نظريات قصد و رضا, خصوصاً نظريه اي كه براي رضا نقش تنفيذ كنندگي قايل است نه تكميل كننده قصد سابق , كشف كاملاً منطقي بنظر مي رسد اما اين امر ارتباط چنداني با كشف به معناي مطلق آن ندارد تا در تمام موارد و موضوعات قابل تصور باشد اين نوع كاشفيت با بسياري از اركان و اصول مورد پذيرش در عقودو قراردادهاي قانون مدني ناسازگار است.
تعابير قانون مدني نيز حاكي از آن است كه عمل فضولي عقدي را ايجاد كرده است كه نفوذ و تاثير ندارد ( نه آنكه ناقص باشد) و مالك به اجازه خود آن عقد را تنفيذ ( نه تكميل ) مي كند بديهي است با تنفيذ عقد سابق , آن عقد با تمام شرايط و حيثيات خود موثر مي گردد.
برخي ديگر از حقوقدانان كه انشاي يك امر را تنها براي حال يا آينده ممكن دانسته اند در اين بحث , انشا وكالت براي زمان گذشته را معقول نمي دانند و معتقدند كه مالك تمامي آثار اعمال فضول را مانند اعمال وكيل تقبل مي نمايد اشكال اينگونه توجيه ها در مطالب گذشته بيان شد.
مفاد ماد ه254 ق . م.
براساس ماده 254 ق . م هرگاه كسي نسبت به مال غير معامله نمايد و بعد از آن به نحوي از انحا به معامله كنند فضولي منتقل شود صرف تملك موجب نفوذ معامله سابقه نخواهد بود.
اگرچه اين ماده براي بيان اصل و نظريه (عدم لزوم اتحاد مالك و مجيز) در معامله فضولي تديون شده است اما در بحث حاض نيز مي توان آن را مورد توجه قرار داد. توجيه ماده فوق براساس نظريه نمايندگي غير متعارف بنظر مي رسد زيرا در صورت پذيرش اين نظريه معناي ماده آن است كه شخص فضول (در واقع مالك بعدي) در هنگام معامله مفاد نيابتي را اجرا مي كرده كه بعدها به خود اعطا مي كند.
توجيه ماده فوق با توجه به مباني اين ماده در متون حقوق اسلام و براساس نظريه (قصد و رضا) صحيح تر و روان تر خواهد بود: زيرا مطابق با نظريه اخير , بيش از هر چيز به ساختار فني عقد , مجرد از شخص , توجه مي شود و از اين نظر در معامله فضولي تفاوتي بين موارد گوناگون گذشته وجود ندارد.
علم مالك به شرايط عقد
يكي از سئوالاتي كه در بحث مالك در معامله فضولي مطرح مي شود آن است كه آيا در هنگام تنفيذ عقد از سوي مالك علم تفصيلي وي نسبت به شرايط عقد لازم است و جهل او موجب غرري شدن معامله مي گردد يا خير؟در پاسخ به اين سئوال نظرات مختلفي ابراز شده است به اعتقاد برخي از نويسندگان در صورتي كه فضول در نقش وكيل و نماينده عمل كند همانندساير موارد وكالت و نمايندگي علم تفصيلي موكل به شرايط مورد وكالت (قرارداد فضول) شرط نيست و موكل با اعطاي اختيار به وكيل , علم او را براي معامله كافي دانسته است اما در صورتي كه فضول به عنوان نماينده و وكيل مالك تلقي نگردد و معامله فضولي بر اساس نظريه قصد و رضا تحليل گردد علم مالك به شرايط عقد ضروري است زيرا فضول بدون داشتن سمت , معامله را انجام داده است و نسبت به عقد بيگانه مي باشد لذا مالك در هنگام تنفيذ عقد بايد به طور تفصيلي بداند موضوع و شرايط عقد و امضا شده چه مي باشد. به اعتقاد محققان , نظر دوم قوي تر مي باشد. زيرا وكالت (اذن قبلي) موجب مي گردد كه وكيل در معامله مستقل باشد در حالي كه در اجازه بعدي امكان ايكال وجود ندارد و علم اجنبي ( معامله كننده فضولي ) غرر را دفع نمي كند و علم مجيز براي رف غرر لازم است همچنين برخلاف وكالت تعلق اجازه به عقد به نحوه اطلاق بي معناست زيرا عقد فضولي بر شي خاصي واقع مي شود و اگر آن نزد مجيز مجهول باشد ادله نفوذ اجازه شامل آن نمي شود و مشمول غرر خواهد شد.
تقويت اين نظر در واقع به معناي تضعيف نمايندگي در اين مورد است اين نظر با فلسفه اختيار يا رد ؛ يعني مصلحت انديشي مالك بيشتر سازگار است , زيرا مالك خود را در معامله اي كه بدون اجازه او انجام شده است با بررسي دقيق و تفصيلي تشخيص مي دهد در حالي كه در مورد وكالت و نمايندگي ابتدايي اعتماد و اطمينان به شخصيت وكيل , جايگزين مناسبي براي مصلحت بيني شخص موكل تلقي ميگردد.
اگر چه در قانون مدني در خصوص موضوع فوق نص صريحي وجود ندارد اما از ظواهر مواد متعدد فصل مربوط به معاملات فضولي اينگونه استنباط مي شود كه اجازه و رد مالك به نفس معامله تعلق مي گيرد و به شخص معامله كننده فضولي به منظور تصحيح سمت او بازگشت نمي كند.

منابع:

عضو هيات علمي دانشكده علوم قضايي و خدمات اداري.
1 . General theory of representation.
1 . عبد المجيد اميري قائم مقامي حقوق تعهدات نظريه كلي تعهدات درقانون مدني ج 2 , چاپ دوم , انتشارات دانشگاه تهران , 1365 , ص 81.
2 –Unacte par lequel une personne a une auter le pouvoir quelque chose pour le mandant et son nom :(Agency or procuration is an whereby one person another the power to do someting for the principal in his name). See : John H. crabb. The French Civil Code (translation) The Netherlands , Rothman & Co. 1995.
3 _ اين واژه در ابتدا دستور حكم و فرماني بود كه از سوي دادگاه صادر مي گردد و شخص ملزم به اطاعت از آن بود . همچنين به قراردادي كه براي اجراي برخي خدمات بدون پرداخت وجه منعقد ميگرديد گفته مي شود اين تعبير به سندي كه بر اساس آن يك شخص به ديگري قدرت انجام يك معامله ( يا اعمال ديگر به نام او مي دهد اين تعبير نيز اطلاق ميگردد. اين عنوان به معناي سند وكالت وكيل بكار مي رود. ر. ك .
4 – Representation.
5 – Acte juridique.
6 – K. Zweigert, H. Kotz International to Comparativ Law, V.2,th edition translated from the German by Tony Weir , Oxford, Clarendon press, pp .115 – 116.
7 _ كميسيون اصلاح قانون مدني فرانسه در 1948 پيشنهاد كرد بخش نمايندگي در فصل تشكيل سند قضايي گنجانده شود.
8 _ ر. ك عبد المجيد اميري قامئم مقامي پيشين ج 2 ص 81.
9 – Agency
10 – Tort
11 – K. Zweigert, H. Kotz Op. Cit ., P.114.
1 . جهت ملاحظه تاريخچه و بررسي اين نظريه در حقوق قديم و حقوق جديد ر.ك.
1 . ناصر كاتوزيان حقوق مدني قواعد عمومي قراردادها ج 2 چاپ اول تهران انتشارات بهنشر 1366 صص 112 – 113 .
2 – Le representation derivee.
3 _ عبد المجيد اميري قائم مقامي پيشين , ج 2 , ص 82.
4 _ در مورد كشورهاي عربي مثل مصر, سوريه و ليبي ر. ك عبد الرزاق السنهوري , الوسيط ج 4 بيروت دار احيا الترا العربي بي تا , ص 270 , به بعد.
5 _ ماده 135 : (1 _ من تصرف في ملك غيره بدون اذنه تصرفه موقوفاً علي اجازه المالك 2 _ فاذا اجاز المالك تعتبر الاجازه توكيلاً ويطالب الفضولي بالبدل ان كان قد قبضه من العاقد الاخر) عبد الرزاق السنهوري , پيشين , ج 4 ص 270.
1 _ ناصر كاتوزيان پيشين ج 2 , 114 .
2 _ ماده 197 در صورتي كه ثمن يا مثمن معامله عين متعلق به غير باشد آن معامله براي صاحب عين خواهد بود ماده 247 معامله به مال غير جز به عنون ولايت يا وصايت يا وكالت نافذ نيست ولو اينكه صاحب مال باطناً راضي باشد ولي اگر مالك يا قائم مقام او پس از وقوع معامله آن را اجازه نمود در اين صورت معامله صحيح و نافذ ميشود.
3 ر. ك مرتضي انصاري مكاسب ج 8 , چاپ جديد قم . دارالكتاب بي تا , ص 224 ؛ امام خميني تحرير الوسيله ج 1 , چاپ دوم , قم موسسه مطبوعات دار العلم بي تا ص 506.
1 _ ناصر كاتوزيان پيشين ج 2 ص 114.
2 – Agent of necessity D.M Walker , The Oxford Companion to Law , U.S.A. University of Oxford, 1980.
3 _ در حقوق مصر نيز معامله غاصب به دليل عدم تطبيق با اصل نمايندگي و نيابت مطابق با برخي نظرات غير قابل تصحيح شناخته شده است ر. ك . عبد الرزاق السنهوري , پيشين , ج 4 ص 275.
4 _ سيد حسن امامي , حقوق مدني ج 1 , چاپ چهارم , تهران كتاب فروشي اسلامي 1363 ص 229.
1 _ همان ج 1 ص 301.
2 _ ماده 304 (اگر كسي كه چيزي را بدون حق دريافت كرده است خود را محق مي دانسته ليكن در واقع محقق نبوده و آن چيز را فروخته باشد معامله فضولي و تابع احكام مربوط به آن خواهد بود).
3 _ ماده 257 🙁 اگر عين مالي كه موضوع معامله فضولي بوده است قبل از اينكه مالك معامله فضولي را اجازه با رد كند مورد معامله ديگر نيز واقع شود مالك مي تواند هر يك از معاملات را كه بخواهد اجازه كند در اين صورت هر يك را كه اجازه كرده معاملات بعد از آن نافذ و سابق بر آن باطل خواهد بود).
1 _ ناصر كاتوزيان پيشين , ج 2 ص 113.
1 . سيد حسن امامي , پيشين , ج1 ص 299.
1 .مرتضي انصاري , پيشين , ج 9 ص 123.
2 . امام خميني , كتاب البيع , ج 2 , قم موسسه مطبوعاتي اسماعيليان بي تا , ص 308.
3 _ موسي نجفي خوانساري منيه الطالب (تقريرات درس مرحوم نائيني) ج 1 , نجف اشرف , المكتبه المرتضويه , 1375 , ه ق , ص 287.
1 _ به طور مثال ر . ك به مواد : 247 , 248 , 254 , 257 , 258 , 259

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد.

این سایت از اکیسمت برای کاهش هرزنامه استفاده می کند. بیاموزید که چگونه اطلاعات دیدگاه های شما پردازش می‌شوند.