وکیل ایلام-جعفرجعفرزاده

نقش عرف در تصویب قوانین ایران:
با توجه به اینکه عرف یکی از منابع اصلی حقوق است اما نقش ان در حقوق جزا با توجه به قبول اصل قانونی بودن جرم و مجازات در کشورهای طرفدار حقوق نوشته، این نقش رنگ باخته و در عرصه مقررات و قوانین درجامعه تفاوتی بین مقررات جزائی و حقوقی وجود ندارد و باعث می شود این سوال در ذهن ایجاد شود که جایگاه این پدیده اجتماعی در حقوق کیفری کجاست و میزان تاثیر گذاری آن را تا چه حد می توان تعریف کرد
تاریخچه حقوق کیفری در ایران نیز بیان میکند که تاثیر گذارترین عوامل بر آن در فرهنگ‌هاي کهن ايران يعني تا پيش از تأسيس دولت‌هاي ماد و پارس مفاهيم حقوقي و آيين‌هاي قضايي با باورهاي ديني و اعتقاد به انتقام الهي پيوند داشت ولي اندک اندک نظام قضايي با پشتوانه حکومت‌هاي متمرکز به صورت امري عرفي پذيرفته شد در اين دوران شخص پادشاه که از مسئوليت هم مبري بود مظهر عدل و مرجع تظلمات عمومي بشمار مي‌آمد، از تاريخ تسخير ايران بدست قواي اسلام تا تدوين قانون اصول محاکمات جزايي که نزديک به 13 قرن فاصله مي‌باشد. در اين دوران مي‌بايست تنها احکام و دستورات کيفري شريعت اسلام در ايران حاکم و لازم الاجرا باشد ولي در واقع اجراي احکام اسلام به صورت  ظاهري بوده مخصوصاً در دادرسي‌هاي کيفري قواعد عرفي با وجود اين که خيلي از جهات مغايرت آشکار با احکام فقهي داشت اجرا مي‌شد از آن مهم‌تر اين که بعضي از حکام بي‌ايمان و ناآگاه اين مقررات را به حساب سنّت‌هاي مذهبي مي‌گذاشتند. در اين دوران دو نوع قانون و دو نوع دادگاه وجود داشت که در عرض هم بودند و عمل مي‌کردند.
نخست:‌دادگاههاي شرع که طبق موازين اسلامي به جرائم و دعاوي رسيدگي مي‌کردند.
دوم: دادگاههاي عرف که قضات آن طبق فرامين سلاطين و اوامر حکام و مقررات عرف و گاهي هم به دلخواه دادرسي مي‌کردند
مهمترین مطلبی که می توان در مورد حضور عرف در این احکام حقوقی در دورانهای مختلف بدان اشاره کرد این است که مبنای اصلی هر حقوقی عرف، اخلاق، مذهب و ارزش‌هایی است که باعث دوام جامعه شده است. در اینکه عرف در حقوقی و کیفری هر دو تأثیر دارد شکی نیست. از این حیث تفاوتی بین حقوق کیفری و خصوصی وجود ندارد زیرا هر دو آن‌ها یکسان به جامعه عرضه می‌شوند و به ناچار متأثر از عرف جامعه می‌باشند،حقوق کیفری ایران نیز از این روش پیروی شده مطلبی که در اینجا ایجاد می شود این است که با توجه به قبول اصل قانونی بودن جرم و مجازات آیا نقش عرف در حقوق جزا و بالاخص حقوق جزای ایران همانند حقوق خصوصی گسترده است یا نه . توضیح آنکه در مورد تأثیر عرف در حقوق مدنی شکی وجود ندارد. از جمله اینکه در یک هزار و سیصد و سی و پنج ماده قانون مدنی 73 بار از عرف و الفاظ مشابه استفاده شده است.
تعریف عرف در دانش حقوق
دانشیان حقوق با توجه به شاخه های متعدد حقوق برای عرف تعاریف گونه گونی بیان داشته اند بدین گونه که گاه از آن به مجموعه ی مقرراتی که از سوی
شارع مقدس اسلام وضع نشده باشد، تعبیر آورده اندو دیگرگاه – چنان که از «ژولین» حقوق دان روم باستان نقل شده – در تعریف آن گفته اند: عرف و عادت دیرینه عبارت از حقوقی است که از آداب و سجایای مردم پدید آمده و اثر قانون را دارد.
برخی آن را آن گونه که در حقوق فرانسه از آن تعبیر آورده می شود، حکمی دانسته اند که در تمام مملکت یکسان بوده و یکسان نیز عمل می شود.در پاره ای ازنوشته های حقوقی آن را قواعدی دانسته اند که از پدیده های اجتماع استخراج شده وبدون دخالت قانون گذار به صورت قاعده ی حقوقی در آمده است که البته در این معنا جز قانون، دیگر منابع حقوق همچون رویه ی قضایی و قواعد ناشی از عقایدعلمای حقوق را نیز در برمی گیرد و یا آن را عملی که اکثریت صنفی از اصناف یاطبقه ای از طبقات یا گروهی از یک اجتماع به طور مکرر انجام دهند و آن عمل مطابق با مصلحت نوعی آن صنف یا آن طبقه و گروه باشد، دانسته اند.
با توجه به اختلاف نظرهای موجود روشن است که نمی توان تعریفی حقیقی برای عرف ارایه نمود که قابل انطباق و پذیرش در همه ی شاخه های حقوق باشد، چه این که اصولا – گذشته از نقص و اشکالاتی که نوع تعاریف ارایه شده از آن خالی نمی باشند – ارایه ی تعریف حقیقی در این گونه موارد خود امری است دارای امتناع عادی، لذا تنها می توان در مقام یک تعریف تعلیمی که توانایی شمول پدیده ی عرف در تمام شاخه های حقوق را دارا باشد، از تعریف عرف سخن راند. بنابراین بانظرداشت ویژگی یاد شده می توان پدیده ی عرف را در یک تعریف تعلیمی که همه ی شاخه های حقوق را در برگیرد و نوع دانشیان حقوق نیز نسبت به آن از خود اقبال
نشان داده، بدین گونه تعریف کرد که عرف عمل و روش یا سلسله اعمال وروش هایی است که به تدریج در طول زمان بر اثر تکرار خود به خود و بدون دخالت قوه ی قانون گذاری در اثر حوایج اجتماعی میان همه ی افراد جامعه یا گروهی از آن هابه عنوان قاعده ای الزام آور در تنظیم روابط حقوقی بین افراد اجتماع مقبول و مرسوم شده است. بنابراین با توجه به تعریف ارایه شده، وجود دو ویژگی به عنوان دو رکن اساسی در عرف لازم است. نخست ویژگی عمومیت و دیگری ویژگی الزام.
توضیح این که عرف پدیده ای است که نوع مردم به جهت ایمان و اعتقاد و نیزانس با آن، آن را بدون احساس نفرت و ناراحتی انجام می دهند و مخالفت با آن نوعااحساسات افراد را جریحه دار می نماید. به گونه ای که گاه در برابر اشخاص مختلف از خود عکس العمل نشان می دهند. چنین عرفی در واقع «قانون نانوشته ای» است که با توافق مشترک و همگانی پابرجا شده است. این پدیده ی اجتماعی که نتیجه ی عمل متمادی و مکرری است که اثر قرارداد ضمنی و مشترک را میان مردم پیدا نموده ووجود یک حس حقوقی را بین مردم نشان می دهد، برانگیخته از نیازهای اجتماعی ومعمول به تحول پذیری است که همواره منطبق بر حوایج زندگانی مردم بوده و بامقتضیات زندگی اجتماعی نیز هماهنگ می باشد به گونه ای که با تغییر اخلاق، رسوم و اوضاع اجتماعی، اقتصادی و فرهنگ مردم تغییر می یابد.
گفتنی است که قانون نیز به جهت حفظ نظم و آرامش جامعه به عرف احترام گذارده و رعایت آن را لازم می شمارد و تخلف از آن را موجب اخلال نظم می داند.
به موجب بند 2 ماده ی 38 اساسنامه ی «دیوان بین المللی دادگستری» عرف عبارت است از رویه ی عمومی دولت ها که به صورت قاعده ی حقوقی مورد قبول آن ها قرار گرفته است که ممکن است به صورت جهانی یامنطقه ای و یا به صورت دو جانبه در روابط دو کشور با یک دیگر در تکرار امری باموافقت ضمنی آن ها باشد. عرف و عادت نخستین منبع حقوق بین الملل عمومی به شمار می آید و در حل اختلافات بین المللی پایه تصمیمات قضایی می باشد.
ارتباط عرف با قانون
وقتی صحبت از حاکمیت قانون می کنیم آیا این بدین معنی است که قوانین جایگرین عرف شوند؟ و یا اینکه عرف و قانون می توانند با هم همزیستی سازنده ای داشته باشند؟ واقعیت اینست که در کشورهای سنتی عرف بسیار پررنگ بوده و در خیلی موارد کارکرد قانونی دارند. اما نکته اینجاست که در کشورهای توسعه یافته نیز حکومت قانون به معنای نفی عرف و اخلاق نیست. واضح تر اینکه قانون ابزاری است برای تفکیک اعمال مجرمانه از اعمال غیر مجرمانه و تعیین میزان مجازات. مثلا قانون می گوید دزدی جرم است٬ تعریف دزدی اینست و مجازات آنهم به قرار زیر. این تعاریف را نیز نمایندگان مردم براساس شواهد علمی و خواست اکثریت قریب به اتفاق جامعه (بیش از ۹۰ درصد) به صورت قانون وضع می کنند. اما در همین جوامع از افراد انتظار می رود که بسیار فراتر از انتظارات قانون عمل کنند. در اصل رعایت قانون مانند گرفتن نمره ده قبولی برای آزاد بودن است و بقیه راه را عرف تعیین می کند. اگر کسی به دوستان و آشنایان خود صرفا دروغ بگوید کار غیر قانونی انجام نداده است و بنابراین پلیس نمی تواند او را حبس و یا جریمه نقدی کند. اما همزمان وجدان عمومی کار او را به عنوان یک عمل اخلاقی ارزیابی نکرده و بنابراین او دچار یکسری مشکلات ارتباطی با دنیای پیرامون خود می گردد
اجرای قانون به اندازه وجود قانون اهمیت دارد و قانون موقعی درست اجرا می شود که بیش از ۹۰ درصد افراد جامعه آنرا قبول داشته و در اجرای آن بکوشند. در مورد مشکلات بزرگ مانند جرم و جنایت رسیدن به این توافق ساده است. در حالیکه درمورد کارهای غیر اخلاقی مشکل بتوان قانونی وضع کرد که مورد قبول این میزان از افراد جامعه باشد.
تشخیص جرم و تعیین مجازات کار بسیار مشکل و سختی است که نیازمند وجود دادگاههای صالحه و صرف منابع بسیار ریادی می باشد. بهمین خاطر عملا امکان صرف این منابع برای بررسی و برخورد با مسایل اخلاقی که ممکن است بسیار شایع و فراوان نیز باشند وجود ندارد بنابراین:
وجدان وروح جمعی می تواند در اینجا موثر واقع شود.
در این جوامع فرض براین است که افراد اکثرا انسانهای خوب و دلسوزی به حال خود٬ متعلقین و جامعه پیرامون خویش بوده و خود می دانند که چگونه ارزشهای اخلاقی مورد قبول اجتماع را به نحو احسن ترویج کرده و از آن پاسداری کنند. دیگر نیازی به این نیست که نیروی انتظامی جامعه که وظایف بسیار مهمتری دارد در این حیطه های خصوصی مثلا اینکه چه کسی چه می پوشد و با کی رابطه دارد وارد شود.
عرف یک منبع تفسیری یا تکمیلی قانون
سؤالی که به ذهن می‌رسد، این است که آیا با فرض قبول اصل قانونی بودن جرم و مجازات و اینکه بدون و وجود یک متن قانونی مشخص نمی‌پتوان کسی را مجرم شناخت و او را مجازات کرد؛آیا در حقوق جزا خلأ قابل تصور است یا خیر، شک نیست که هر امری که در قانون برای آن مجازات تعیین نشده و جرم شناخته نشده است اعم از فعل یا ترک فعل، مجاز است و وجود خلأ در حقوق جزای ماهوی مساوی با صدور حکم برائت است. اما مسئله اساسی این است که قانون گذار در جرم‌انگاری‌ها از کلمات و عباراتی استفاده می‌کند که مردم عادی هم از آن بهره می‌جویند این امر به خصوص در امر جزائی نمایان تر است زیرا:
« زبان حقوق جزا زبان جاری مردم است نه زبان تکنیک، رویه قضائی هم بر همین مبنا قرار دارد»
برای تعیین معنای کلمات و عبارات گاه حقوق دان می‌بایست به عرف عام یا محلی یا لفظی و غیرآن رجوع کند،برای مثال قانون گذار در ماده 197 قانون مجازات اسلامی، سرقت را ربودن مال دیگری به طور پنهانی تعریف کرده است در اینکه مال چیست و مصادیق آن کدام است، قانون ساکت است. در واقع خلأ قانونی وجود دارد. وجود چنین خلأهایی طبیعی است زیرا، هیچ قانون گذاری نمی‌تواند تمام مواردی را که در عمل به قانون پیش می‌آید پیش‌بینی کند. این گونه خلأها فراوان و غیر قابل اجتناب هستند. اینکه آیا سرقت یک برگ چک از دسته چک دیگری سرقت محسوب است یا خیر؟ آیا این برگ عرفا مال محسوب می‌شود؟ لزوم رجوع به عرف جامعه و یا عرف دانایان را ایجاب می‌نماید نظریه شماره 1914/7 مورخ 7/2/73 اداره حقوقی قوه قضائیه چنین ربایشی را قابل تعقیب کیفری دانسته است. در اینجا عرف یک منبع تفسیری یا تکمیلی است. به این نوع ارجاع، ارجاع صمنى،یا احاله به راه‏حلى که عرف سازنده آن است میز گفته می شود برای مثال دیگر میتوان به این مطلب اشاره کرد که ماده 1667 و ماده 277 ق.م.در رجوع به«قیمت عادله»یا شناسایى تصرف به عنوان دلیل‏ مالکیت(ماده 35 ق.م.)که لازمه آن رجوع به عرف براى تشخیص تحقق تصرف است، یا رجوع به«اخلاق حسنه»در ماده 975 ق.م.که ملازمه با تحلیل عرف محسنین‏ جامعه دارد.
پس،دادرس نمى‏تواند براى تمیز مثلى یا قدیمى،به جاى رجوع به عرف،به فتاواى‏ معتبر رجوع کند و.براى مثال،مالى را مثلى بداند که اجزاى مساوى دارد،یا براى‏ تمیز«اخلاق حسنه»از عرف محسنین بگذرد و به آن بى‏اعتنا بماند
مغایرت عرف و قانون
عرف به عنوان نیروی سازنده حقوق، در بیش تر مواقع راهنمای قانون گذار برای تدوین قانون است و با آن تعامل دارد، اما گاه قانون‌گذار به خاطر ارزش‌هایی که برای افکار خویش قائل است و یا حتی برای تحکیم قدرت حکومت با عرف جاری مردم به مبارزه برمی خیزد و قوانینی وضع می‌کند که با عرف جامعه آشکارا در تضاد است. عللی که موجب می‌شود قانونی برخلاف عرف جاری مردم تصویب و به موقع اجرا گذاشته شود فراوان است. این علت‌ها می‌تواند اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی و غیر آن باشد برای مثال می توان به مورد کوپن فروشی در بعد از انقلاب اسلامی اشاره کرد که بخاطر کمبود کالاهای اساسی، دولت اقدام به سهمیه بندی کالاها از طریق انتشار کوپن کالاها به کمک ستاد بسیج اقتصادی و بانک‌ها نمود، بلافاصله پس از این اقدام دولت ، بازار خرید و فروش کوپن ایجاد شد و عده‌ای به خرید و فروش کوپن پرداختند و شغل جدیدی ایجاد شد، پس از ظهور این پدیده، قانون منع خرید و فروش کوپن کالاهای اساسی تصویب شد. به موجب ماده سه قانون کسانی که خرید و فروش کوپن را حرفه خود قرار دهند به زندان از یک سال تا پنج سال و استرداد وجوه حاصل از فروش و ضبط کوپن‌ها محکوم می‌شوند .
بدیهی است جرم انگاری حرفه خرید و فروش کوپن با ضرورت اجتماعی ایجاد شده(عرف) مغایرت دارد. زیرا هنگامی در یک نظام اقتصادی دو نوع کالاهای ارزان قیمت (کوپنی) و گران قیمت (آزاد) وجود داشته باشد؛ خواه ناخواه چنین بازار و چنین شغلی حتی به رغم جرم انگاری ایجاد خواهد شد. همان گونه که پس از گذشت قریب به بیست سال از تصویب این قانون، در کنار فروشگاه‌های بزرگ و در چهارراه‌ها کوپن فروش‌ها را می‌بینیم که در دیدگاه پلیس به این امر مشغول هستند. دادگاه‌ها نیز با توجه به شایع بودن این کار نسبت به آن حساسیت نشان نمی‌دهند و با استفاده از ابزار تخفیف و یا تعلیق و یا صدور حکم برائت با چنین جرمی برخورد می‌کنند.
ارتباط عرف با رویه قضائی
رویه قضایی  شکل کلی تصمیم مکرر قضایی است . بدیهی است این اثر با رأی قضایی تفاوت دارد و مربوط به یک پرونده  نمی شود و این آراء باید در موارد مشابه تکرار شود یعنی رویه قضایی باید دارای آن چنان ارزش علمی و یا عدالت جویی باشد که در مورد مشابه قاضی به آن رأفت و تمایل و الزام معنوی به این معنا که قضات دیگری آن را مبنای استنباط خود قرار دهند و الزام قانونی مانند آراء قضایی وحدت رویه دیوان عالی کشور که همچون قوانین لازم الاجرا است .
. برخی اظهار  می دارند همان طور که عرف را مردم می سازند و به آن الزام می دهند . رویه قضایی را قضات به وجود می آورند و به سخن دیگر ، رویه قضایی عرف قضات است . علیرغم شباهت های موجود مابین عرف و رویه قضایی این دو تفاوت اساسی با یکدیگر داشته ، در واقع قضات در تصمیمات قضایی از قانون و عرف استفاده می کنند و با استفاده از فن تفسیر اتخاذ تصمیم می نمایند . این تصمیمات در طول زمان رویه قضایی را به وجود می آورد . عرف و رویه قضایی می توانند موجب قانون گردند به این معنا که برخی قوانین همان عرف و رویه قضایی سابق هستند .
حکم قاضی باید با جماعت همراه باشد، بی شک عرف صریحا تصمیم را به او القا نمی‌کند اما بر روی او فشاری غیر قابل تحمل و پنهان وارد می‌سازد، نقش قاضی تنها این نیست که راه‌حل جدیدی بیابد بلکه باید تصمیمی بگیرد که با آمال محیطی که بر او حاکم است مطابق باشد، صحیح نیست بگوییم قضات قواعد حقوق را می‌سازند بلکه این قواعد قبلا وجود داشته‌اند، قاضی باید آن‌ها را کشف کند.
دانشمندان و مفسران قواعد حقوقی نیز به ناچار می‌بایست به عرف توجه داشته باشند زیرا اولا حقوق دان باید به شناخت کلمات و عباراتی که ماده خاص قانونی را ساخته اند مبادرت ورزد و برای رسیدن به این هدف می‌بایست به عرف عام، خاص و یا انواع عرف‌های دیگر توجه کند، ثانیا در تفسیر رویه قضائی که خود نوعی عرف دادگاه‌ها است وظیفه حقوق دان در شناخت این عرف روشن می‌شود با این وصف می‌توان گفت نظریه اندیشمندان حقوق همانند قاضی که در تفسیر قانون از عرف استمداد می‌جوید می‌تواند به مدد عرف، برخی خلأهای قانونی را آشکار سازد. عالم حقوق علاوه بر آشنایی به قواعد حقوقی باید جامعه خویش را بشناسد و از نیاز‌ها و عملکردها آداب و رسوم و عرف‌های موجود در جامعه آشنایی کامل داشته باشد تا در تفسیر قواعدحقوقی به بیراهه نرود و بتواند راهنمای قانون گذار در تصویب قوانین باشد همه این موارد می‌تواند خود سازنده عرف دانایان باشد.
در مواردی که قانون مجمل یا ناقص است برخورد اندیشه دانایان، عرفی به وجود می‌آورد که آن نقص را جبران می‌کند و در مقام تفسیر قانون مورد استناد محاکم قرار می گیرد به قول دوگی:
“وظیفه عالم حقوق محدود به کشف قواعدی نیست که وجدان افراد به وجود آورده است بلکه در ایجاد این وجدان نیز که سازنده بنیادهای حقوقی است اثر دارد. منتها آنچه منبع واقعی آن‌ها محسوب می‌شود نظر عموم است نه حقوق دان”
بنابراین در ارتباط با این دو پدیده (عقیده دانشمندان و عرف) می‌توانیم به سلسله زنجیری از پدیده‌های اجتماعی توجه کنیم و آن اینکه : اولا اندیشمند حقوق با توجه به قواعد منطقی و حقوقی و قضائی و عرف جامعه نظر خود را ابراز می‌دارد، این نظر در صورتی که مقبولیت پیدا کند مورد استفاده رویه قضائی (قضات) قرار می‌گیرد، ایجاد رویه قضائی خود نوعی عرف را به وجود می‌آورد الی آخر.
عرف و حقوق جزای عمومی
حقوق دانان ایرانی و عقلای جامعه از الگوی فرانسوی با نگرش به فرهنگ و عرف‌های بومی استفاده کرده اند. قبول اصل قانونی بودن جرم و مجازات نتیجه چنین تأثیر پذیری بود.
. عرف و اصل قانونی بودن جرم و مجازات
اغلب اندیشمندان حقوق جزا یا تأثیر عرف در حقوق جزا را محدود دانسته یا برای آن شأنی قائل نشده اند که به نظر برخی از آنان اشاره می‌شود.

زان پرادل
در حقوق جزای ماهوی عرف چندان اهمیتی ندارد زیرا ماده 2-111 قانون جزای فرانسه مقرر می‌دارد قانون جنایات و جنحه‌ها را مشخص می‌کند ولی در تفسیر متون کاربرد دارد. قانون گذار تجاوز علنی غیر از هتک ناموس را تعریف نکرده است (ماده 27-222) قانون جزای فرانسه قاضی باید به رویه مؤثر ارجاع دهد. عرف زمانی منبع واقعی حقوق جزاست که جنبه منفی و پایان دهنده مجازات داشته باشد. مانند ایراد ضرب و جرح خفیف پدر و مادر نسبت به طفل یا گاوبازی و جنگ خروسان و به ندرت یک منبع مثبت است اما در آیین دادرسی نقش مهمی ایفا می‌کند.

. آقای دکتر باهری
در انتقاد از یک رأی دیوان کشور ایران که در مورد سرقت برق به عرف ارجاع داده بود اعلام داشته «عرف در حقوق جزا شأنی ندارد».
ملاحظه می‌شود اصل قانونی بودن جرم و مجازات در واقع سدی در قبال جرم انگاری و یا تعیین مجازات براساس عرف است. به این معنا که هیچ قاضی نمی‌تواند به استناد عرف عملی را جرم بداند یا براساس آن برای عملی مجازات قائل شود.
اما اگر به عبارات مواد کیفری توجه شود ،می‌بینیم که قانون گذار با زبانی که مردم از آن استفاده می‌کنند؛ سخن می‌گوید. تنها تفاوت این است گاه زبان قانون گذار از زبان مردم جدا می‌شود. لغات و اصطلاحاتی به وجود می‌آید که در عالم حقوق معانی خاصی دارند. در نتیجه گاه کلمات قانون مبهم و مجمل است و مفهوم نیست. قاضی یا حقوق دان به ناچار می‌بایست به تفسیر قانون روی آورد تا مقصود قانون گذار را دریابد چنین امری به تفسیر قانون می‌انجامد که با توجه به اصول کلی مورد قبول اندیشمندان حقوق جزا باید مضیق و به نفع متهم باشد.
برای مثال بموجب ماده 61 قانون مجازات اسلامی دفاع از نفس یا عرض و یا ناموس و… در برابر هر گونه تجاوز فعلی یا خطر قریب الوقوع… شرایط احراز دفاع مشروع یعنی، تناسب دفاع با خطر، لازم نبودن عمل ارتکابی بیش از حد، اصطلاحاتی از این دست که قانون گذار به برشماری مصادیق آن‌ها اقدام نکرده است منوط به ایجاد عرف قضائی در دادگاه‌ها و دیوان کشور است، اینکه مصادیق تجاوز فعلی، خطر قریب الوقوع، تناسب دفاع با خطر و غیر آن چیست و مصادیق آن کدام است با عرف قضائی است که آن هم نشأت گرفته از عرف جامعه و حقوق دانان است
عرف و تخفیف و تشدید مجازات
تخفیف مجازات
در تخفیف قضائی موضوع ماده 22 قانون مجازات اسلامی (تخفیف به دو نوع قانونی که قاضی را ملزم به اعمال تخفیف می‌کند و قضائی که حاکی از اختیار قاضی در تخفیف است) دادگاه می‌تواند مجازات را تخفیف دهد، منطقا تخفیف مجازات به معنی این است که در جرائمی که حداقل و حداکثر تعیین شده است تخفیف باید کمتر از حداقل باشد. در نظریه زیر اداره حقوقی قوه قضائیه درباره تخفیف به عرف ارجاع داده است.
« در صورتی که جزای نقدی عرفا اخف از حتی یک ضربه شلاق باشد دادگاه می‌تواند آن را به استناد ماده 35 قانون راجع به مجازات اسلامی به جزای نقدی تبدیل کند».
برای اعمال تخفیف قضائی سؤالات فراوانی مطرح می‌شود، که حل عملی آن‌ها به عهده دکترین یا رویه قضائی (عرف قضائی) است. از این گونه است: اگر حداقل مجازات جرمی – یک واحد- باشد مثلا حداقل یک ضربه شلاق باشد، با توجه به نظریه فوق تخفیف چگونه خواهد بود، آیا با رعایت تخفیف باید همان یک ضربه اکتفا کرد یا اینکه مجازات را تبدیل نمود. قسمت اخیر ماده 22 قانون مجازات اسلامی اجازه تبدیل مجازات را داده است و نیز اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه 1942/7 مورخ 16/3/72 چنین اعلام نظر کرده است:
«از نظر تخفیف کیفر و تبدیل مجازات اسلامی، مثلا تبدیل حبس یا شلاق یا جزای نقدی با توجه به تصریح ماده 22 قانون مجازات اسلامی، دادگاه باید با ملاحظه وضع جسمانی و سایر خصوصیات افراد و عرف و عادت تشخیص دهد که چه مجازاتی به حال متهم مساعد تر و اخف است» ملاحظه می‌شود اداره حقوقی برای تعیین مجازات مناسب به عرف ارجاع داده است.

تشدید مجازات
درتعدد جرم
در مورد تعدد جرم، بر خلاف ماده 32 قانون مجازات عمومی سال 1352 که تعیین مجازات اشد را در تمامی موارد جنحه و جنایات در نظر گرفته بود؛ قانون گذار برای تعدد مادی دو حالت قائل شده است: در حالت اول که جرائم از انواع مختلف باشد قاعده جمع مجازات‌ها اعمال می‌شود و در حالت دوم در مورد جرائم از یک نوع تنها یک مجازات پیش‌بینی شده است برای مثال پس از تصویب قانون راجع به مجازات اسلامی و ایجاد خلأ قانونی در تشدید مجازات ارتکاب جرائم از یک نوع، دادگاه‌ها با توجه به روال سابق وفق ماده 32 قانون مجازات عمومی سابق، عمل می‌کردند. با این توضیح که در صورت ارتکاب تا سه جرم، حداکثر را در نظر می‌گرفتند و در صورت ارتکاب بیش از سه جرم مرتکب را به حداکثر مجازات به علاوه نصف محکوم می‌کردند:
شعبه 182 دادگاه کیفری تهران، در رأی شماره 1047 مورخ 18/9/70 متهم به صدور چهار فقره چک بی محل را به سه سال حبس تعریزی و جزای نقدی معادل وجه چک با مبلغ بیش تر محکوم کرده است در حالی که حداکثر مجازات حبس، وفق ماده 6 قانون صدور چک دو سال حبس بوده است.
در واقع می‌توان گفت هر چند قانون جدیدی وضع شده است؛ با وجود خلأ در قانون جدید دادگاه‌ها به روال سابق ادامه می‌دادند و این به نوعی عرف قضائی است. این وضع ادامه داشت تا اینکه هیئت عمومی دیوان عالی کشور در رأی شماره 608 مورخ 27/6/75 مقرر داشت: با عدم تصریح قانون به فرا رفتن از حداکثر مجازات، دادگاه در مورد تعدد جرم نمی‌پتواند به بیش از حداکثر حکم کند. ملاحظه می‌شود، هیئت عمومی با این تصمیم، مبادرت به عرف شکنی کرده است.
عرف و حقوق جزای اختصاصی
حقوق کیفری اختصاصی یا خصوصی شعبه‌ای از حقوق جزائی است که شامل تعریف افراد جرائم و تشریح شرایط و ارکان قانونی و مجازات خاصه هر یک از آن‌ها می‌شود.

همان گونه که قبلا اشاره شد، با توجه به قبول اصل قانونی بودن جرائم و مجازات‌ها که در حقوق کشورهای اروپای قاره‌ای و با عنایت به برخی موازین فقهی اسلامی در حقوق ایران پذیرفته شده است؛ اکثر حقوق دانان اعتقاد دارند نقش عرف در حقوق جزا محدود است.
حال سوالی که پیش می اید این است که تعریف محدودیت در جرائم مختلف چگونه است اصولا در بررسی یک ماده قانونی که عمل خاصی مانند ربودن مال غیر را جرم انگاری کرده است به دو مسئله باید توجه کرد:
1. حکم قانون، یعنی قسمت حکمی ماده که مقرر می‌دارد فلان کار یا عمل جرم است و مجازات خاصی را به دنبال دارد مثلا در ماده 656 سرقت از محل مسکونی مورد توجه قرار گرفته؛ برای آن مجازات تعیین شده است. بدیهی است عرف در این قسمت نقشی ندارد. هیچ دادگاهی نمی‌تواند با احراز شرایط موجود در ماده عمل انجام شده را به استناد عرف سرقت نشناسد یا به استناد عرف برای آن مجازات قائل نشود و یا یک مجازات عرفی یا محلی در نظر گیرد.
2. موضوع جرم، موضوع جرم مصادیق عنوان مجرمانه‌ای است که قانون گذار برای آن مجازات تعیین کرده است. برای مثال قانون گذار در ماده 197 قانون مجازات اسلامی سرقت را ربودن مال متعلق به غیر به طور پنهانی تعریف نموده است. حال این سؤال مطرح است که آیا ربودن یک نامه یا یک برگ چک بدون اینکه چیزی در آن نوشته شده باشد یا برداشتن یک دستگاه تلویزیون که آن را خارج از خانه گذارده اند؛ سرقت است یا خیر، اینجاست که نقش عرف در حقوق جزای اختصاصی آشکار می‌شود. در نتیجه در تفسیر دو عنصر مادی و روانی هر بزه، رجوع به عرف می‌تواند راه گشا باشد. اما در عنصر قانونی، که مربوط به مورد اول یعنی حکم قانون است؛ عرف راه ندارد.
این تأثیر گاه به صورت تصریح است و گاهی ارجاع قانون گذار به عرف به صورت تلویحی است. برای مثال در یک بررسی که در مواد قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات به عمل آمد ملاحظه شد در حدود 61 مورد از موارد قانونی می‌توان به طور صریح، تلویحی وجود عرف و یا زمینه ایجاد عرف‌های قضائی، کارشناسی، اداری و غیره را مشاهده کرد.
عرف و آیین دادرسی کیفری
درباره آیین دادرسی کیفری تعریف‌های گوناگونی ارائه شده است ولی در مجموع می توان
نتیجه گرفت که قواعد مربوط به آیین دادرسی کیفری، قواعد «روش ها» و «شکل‌ها » است و نه ماهیت ها، یعنی با فعل یا ترک فعل مجرمانه از دیدگاه حقوق کیفری دو موضوع مورد توجه قرار می‌گیرد.
اول اینکه آیا فعل یا ترک فعل عنوان مجرمانه دارد یا خیر و اگر دارد مجازات آن چیست که در حقوق جزای ماهوی یعنی حقوق جزای عمومی و اختصاصی مورد بحث قرار می‌گیرد، دوم اینکه با فرض وقوع جرم چه روش یا روش‌هایی برای کشف و تعقیب و دستگیری و محاکمه و اجرای حکم باید به کار برد که موضوع آیین دادرسی کیفری است.
در ارتباط با نقش عرف در آیین دادرسی کیفری، دو نظر وجود دارد، اول انکه عرف در آیین دادرسی کیفری نقش مهمی ندارد و از منابع مستقیم قواعد حقوقی به شمار نمی‌پآید، لیکن به طور غیر مستقیم در تفسیر قانون کیفری و تحول آن مؤثر می‌باشد. دوم انکه اعتقاد دارند که عرف در آیین دادرسی کیفری دارای اهمیت بیش تری به عنوان منبع حقوق است.
بطور مثال در مورد احضار متهم می توان گفت طبق ماده 112 قانون آیین دادرسی در امر کیفری احضار متهم باید از طریق احضارنامه به عمل آید. احضار نامه در دو نسخه فرستاده می‌شود، یک نسخه را متهم گرفته و نسخه دیگر را امضا کرده به مأمور احضار، رد می‌کند، این طریق احضار قانونی است. ولی در عمل، پس از ارسال شکوائیه از طرف دادستان یا معاون او به مرجع انتظامی، حوزه انتظامی مبادرت به احضار او می‌کند. نظریه شماره 3486/7 مورخ 24/4/80 اداره حقوقی قوه قضائیه بیان داشته « دعوتنامه‌ای که ضابطین قضائی برای اشخاص ارسال می‌دارند تا برای تحقیق در مورد شکایت شاکی در مرجع انتظامی حاضر شوند؛ چون از جانب قاضی ارسال نشده قانونا احضارنامه تلقی نمی‌شود». با این حال رویه احضار متهمین به وسیله احضارنامه‌هایی که با فرم چاپی در حوزه‌های انتظامی موجود است؛ کماکان به قوت خود باقی است. قضات دادسرا هم به آن اشکال نمی‌گیرند، در واقع اگر متهم با آن احضاریه در مرجع انتظامی حاضر و از او تحقیق شود مورد ایراد واقع نمی‌شود. حتی دیده شده به استناد آن دستور جلب هم صادر می‌نمایند. احضار نامه ورقه‌ای است که به وسیله مأمور ابلاغ به متهم داده می‌شود ولی بعضی مواقع شعب دادیاری و باز پرسی از طریق تلفن، فاکس یا پیام شفاهی مبادرت به احضار متهم می‌نمایند که توجیه پذیر نبوده و فاقد وجاهت قانونی و ضمانت اجرای قانونی است و در صورتی که متهم حضور پیدا نکند نمی‌شود او را جلب کرد. از نظر زمان احضار در ماده 113 قانون آیین دادرسی کیفری ذکر تاریخ حضور آمده، اما چگونگی آن مشخص نشده است، عرف قضایی دو نوع تعیین تاریخ را مد نظر قرار داده است، اولا وقت معین، ثانیا دادن مهلت.
در مورد اول معمولا بازپرسان، برای مواجهه حضوری بین شاکی و متهم و شهود و بررسی دلایل و کارشناسی از این روش استفاده و ساعت معین را مشخص و متهم و سایر اشخاص را دعوت می‌کنند. در مورد دوم معمولا در احضاریه نوشته می‌شود سه روز پس از رویت، احضار و نتیجه عدم حضور را جلب می‌نویسند.
نتیجه‌گیری
براساس نظر جزاشناسان عرف در حقوق جزا از جمله حقوق جزای ایران راه ندارد یا اینکه تأثیر آن محدود است در حالیکه عرف به عنوان راهنمای قانون گذار در جرم انگاری و تعیین مجازات و حتی جرم زدایی و قضازدایی، دارای تأثیر مهمی است.

1.در زمینه حقوق جزای عمومی، عرف در فردی کردن مجازات‌ها با استفاده از مجوزهای قانونی همانند تخفیف و تشدید مجازات، دارای نقش بسزایی است. چه آنکه قاضی جزائی با استفاده از اهرم‌های قانونی و با در نظر گرفتن عرف جامعه به فردی کردن مجازات‌ها اقدام می‌کند. در نتیجه مشاهده می‌شود در گوشه‌ای از مملکت نسبت به جرم خاص برخورد همراه با تشدید و در گوشه‌ای دیگر همراه با تخفیف انجام می‌شود. توجه به عنصر مصلحت در این زمینه‌ها بازگشای راه تعامل با عرف جامعه است.
2. در زمینه حقوق جزای اختصاصی همان گونه که مشاهده شد عرف از نظر کاربردی، نسبت به جرم‌انگاری و تعیین مجازات که مسئله حکمی است نقشی ندارد. زیرا، نمی‌توان به استناد عرف امری را که در قانون برای آن مجازات تعیین نشده، جرم شناخت و مجازات کرد و این نتیجه تقید به اصل قانونی بودن جرم و مجازات است که مانع و سدی محکم در برای نفوذ عرف است. در واقع نظر جزاشناسان را درباره محدودیت عرف در همین حد باید تفسیر کرد. اما از نظر موضوعی شناخت فعل یا ترک فعل و تطبیق آن با قانون، قاضی ناچار است به عرف جامعه، عرف دانایان حقوق اعم از قضات، وکلا، مشاوران حقوقی، توجه کند زیرا، قانون گذار برای توصیف یک جرم از زبان مردم سود می‌جوید. او زبان گویای عرف جامعه است.
3. در زمینه آیین دادرسی با توجه به اینکه مانع اصل قانونی بودن آن طور که در حقوق جزای ماهوی وجود دارد موجود نیست؛ تأثیر عرف از سایر رشته‌های حقوق جزا بیش تر است. اینجا عرصه ایجاد عرف‌های گوناگون قضائی و اداری مختلف و فراوان است چه آنکه قاضی که وفق قانون مکلف است نسبت به موضوع طرح شده بر اساس اصل 167 قانون اساسی و ماده 214 قانون آیین دادرسی کیفری تصمیم بگیرد؛ با فرض وجود خلأ قانونی در زمینه روش‌ها و راهبردها، نمی‌تواند از تصمیم گیری خودداری کند چه در این صورت او مؤاخذه خواهد شد. در نتیجه باید از ذهن خلاق خویش مدد گرفته؛ خلأها را با ایجاد زمینه عرف‌های قضائی پر کند. همین وظیفه به عهده دیگر عاملان حقوق، وکلا، کارشناسان، استادان و مشاوران حقوقی نیز هست. نمونه بارز آن که در این مقاله به آن پرداخته شده، قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 1381 است. قاضی جزائی اعم از بازپرس یا دادستان وظیفه خطیری به عهده دارد و آن اینکه باید با اعمال چند ماده معدود این قانون در قانون آئین دادرسی کیفری که برای نظام بدون دادسرا نوشته شده خلأها را پر کند.
…………………………………………………………………………….
منابع اینترنتی
1- http://hormoz.blogfa.com/post-11.aspx
2- http://marketingarticles.ir/?p=612
3- http://www.hawzah.net/fa/bookview.html?BookID=45282&BookArticleID=26499#D8
4- http://www.hoghooghdanan.com/index.php/public-intl/2566-1390-10-21-06-15-20
5- http://www.noormags.com/view/fa/default