نقد راي وحدت رويه ۷۱۸ ديوانعالي كشور

موضوع مقاله

نقد راي وحدت رويه ۷۱۸ ديوانعالي كشور

ماده 1085 قانون مدني مطلق تمكين خاص وعام ! ! !

نويسنده : مرتضي شكيباگهر

از مقالات ارسالی به حقوق امروز

گزارش پرونده 18/ 89

جلسه هيات عمومي ديوان عالي کشور

حق حبس در نكاح

مطلق تمكين خاص وعام ! ! !

راي وحدت رويه شماره ۷۱۸ ـ ۱۳/۲/۱۳۹۰

رديف ۸۹/۱۸ هيات عمومي ديوان عالي کشور

مديرعامل محترم روزنامه رسمي کشور

گزارش پرونده وحدت رويه رديف ۸۹/۱۸ هيات عمومي ديوان عالي کشور با مقدمه مربوط و راي آن به شرح ذيل تنظيم و جهت چاپ و نشر ايفاد مي‌گردد.

معاون قضايي ديوان عالي کشور ـ ابراهيم ابراهيمي

الف: مقدمه

جلسه هيات عمومي ديوان عالي کشور در مورد پرونده وحدت رويه رديف ۸۹/۱۸ راس ساعت ۹ روز سه‌شنبه مورخ۱۳/۲/۱۳۹۰ به رياست حضرت آيت‌ا… احمد محسني‌گرکاني رئيس ديوان عالي کشور و حضور جناب آقاي سيداحمد مرتضوي نماينده دادستان کل کشور و شرکت اعضاي شعب مختلف ديوان عالي کشور، در سالن هيات عمومي تشکيل و پس از تلاوت آياتي از کلام‌ا… مجيد و قرائت گزارش پرونده و طرح و بررسي نظريات مختلف اعضاي شرکت‌کننده در خصوص مورد و استماع نظريه نماينده جناب آقاي دادستان کل کشور که به ترتيب ذيل منعکس مي‌گردد، به صدور راي وحدت رويه قضايي شماره ۷۱۸ ـ ۱۳/۲/۱۳۹۰ منتهي گرديد.

ب: گزارش پرونده

با احترام به استحضار مي‌رساند شعبه محترم نهم دادگاه تجديدنظر استان لرستان با شعبه پنجم همان دادگاه در استان لرستان در موضوع امکان استفاده زوجه از حق حبس خود تا دريافت مهريه نظر مغاير داده‌اند که اجمال آن به شرح ذيل است:

الف: شعبه اول دادگاه عمومي الشتر در خصوص دعوي آقاي امير زارع عليه همسرش خانم سميه محمدي داير به الزام به تمکين با احراز رابطه زوجيت و با استدلال به اينکه صرف عدم پرداخت مهريه مستلزم عدم تمکين خاص مي‌باشد « نه تمکين عام» خوانده را محکوم به تمکين از زوج نموده است و شعبه پنجم دادگاه تجديدنظر استان لرستان با استدلال به اينکه زوجه در مقابل

پرداخت مهريه حاضر به تمکين است و اقدام وي منطبق با ماده۱۰۸۵ قانون مدني است راي بدوي

را نقض و حکم به بطلان دعوي خواهان صادر کرده است.

ب : شعبه اول دادگاه عمومي الشتر در مورد مشابه راي به تمکين داده و پرونده جهت رسيدگي به تجديدنظرخواهي زوجه به شعبه نهم دادگاه تجديدنظر استان لرستـان ارجاع شـده و در اين شعـبه راي بدوي را خـالي از اشـکال دانسته و تاييـد نموده است.

عليهذا ملاحظه مي‌فرماييد شعبه پنجم و شعبه نهم دادگاه تجديدنظر استان لرستان در مورد واحدي دو نظر مغاير داده‌اند بدين معنا که يک شعبه نظر داده که زوجه مي‌تواند صرفاً در خصوص تمکين خاص از حق استفاده کند و شعبه ديگر زوجه را به طور کلي مختار در اعمال حق حبس مي‌داند.

 

 

 

معاون اول دادستان کل کشور ـ سيداحمد مرتضوي‌مقدم

ج : نظريه دادستان کل کشور

با احترام به عنوان نماينده دادستان محترم کل کشور نظر خود را اعلام مي‌دارم :

با ايجاد علقه زوجيت مهريه بر ذمه زوج مستقر مي‌شود و طرفين مکلف مي‌شوند به وظايف خود (که بخشي از آن در مواد ۱۱۰۲ و ۱۱۰۳ آمده است) عمل نمايند. ماده ۱۰۸۵ قانون مدني به زن اختيار اعمال حق حبس را در قبال وظايفي که در مقابل شوهر دارد داده است قانونگذار به نحو عام تعبير به وظايف کرده است و در اختيار دادن خود به شوهر به معني خاص يکي از وظايف زن است ، لذا حق حبس علي‌الظاهر ناظر به عموم وظايف است و از آنجايي که به صرف وقوع عقد زن مالک مهر مي‌شود، لذا نمي‌توان آن را تنها در قبال دخول قرار داد زيرا با طلاق زن قبل از دخول نصف مهريه به وي پرداخت مي‌شود مضافاً اينکه حيثيت زن تنها با عمل زناشويي مخدوش نمي‌شود بنابراين اگر زن مکلف باشد در تمام استمتاعات به جز عمل زناشويي تسليم مرد گردد حيثيت فردي و اجتماعي وي که حفظ آن کمتر از ازاله بکارت نيست چگونه جبران شود؟ عليهذا در نتيجه راي شعبه پنجم دادگاه تجديدنظر استان لرستان که حق حبس را به طور مطلق براي زن

مقرر کرده صائب مي‌دانم .

راي وحدت رويه شماره ۷۱۸ ـ ۱۳/۲/۱۳۹۰ هيات عمومي ديوانعالي کشور

مستفاد از ماده ۱۰۸۵ قانون مدني اين است که زن در صورت حال بودن مهر مي‌تواند تا مهر به او تسليم نشده از ايفاء مطلق وظايفي که شرعاً و قانوناً در برابر شوهر دارد امتناع نمايد، بنابراين راي شعبه پنجم دادگاه تجديدنظر استان لرستان که با اين نظر انطباق دارد به اکثريت آراء صحيح و قانوني تشخيص و تاييد مي‌گردد. اين راي طبق ماده ۲۷۰ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور کيفري در موارد مشابه براي شعب ديوان عالي کشور و کليه دادگاه‌ها لازم‌الاتباع است.

 

 

 

 

 

 

مقدمه مقاله

ايكه براه و مقصدت سوار و تاخت ميروي ، فكر پياده را بكن

جاده ختم مي شود ، خواه سوار بر خري خواه پياده مي روي ( مرتضي شكيبا گهر )

قواعدي كه از عقل و شرع استنتاج مي گردد همگي در زمان مقايسه با يكديگر تابع حكم كلي هست كه آن را حكم ترجيح مي توان نام نهاد . اين حكم عليرغم قرعه كه متكي بر احتمال هست كاملاً ناشي از يقين مي باشد بر اين اساس هرگاه چند موضوع واحد كه هر يك حكمي مجزا گاهاً مغاير با يكديگر را دارند با يكديگر برخورد نمودند شايسته هست هر كدام از موضوعات كه حكم آن داراي مصلحت بيشتر و مفسدتي كمتر است مقدم بر ديگري برشمرده شود چرا كه ضرر بسيار با تحمل ضرر كمتر دفع مي شود . قول مشهور فقها نيز چنين است اگر افسد به وسيله انتخاب مفسد از بين رود بايد مفسد را به واسطه جلوگيري از افسد پذيرفت معهذا مصلحتي كه سودش كمتر از ضررش مي باشد بايد فداي مصلحت بزرگتر و سودمندتر شود . غرض ها در يك يا چند موضوع ممكن است مختلف باشند ، اما مهم آن است كه تامين غرض شخصي اگرچه به سود فردي منتهي شود وقتي به زيان ديگري يا ديگران منتهي شود قابل قبول نمي باشد اينجاست كه بررسي ميزان ضرر نسبت به سود و تبعيت از حكم ترجيح نقش خود را نمايان و هويدا مي نمايد و بايد ترجيح را ملاك تصميم گيري قرار داد و به اين وسيله از اشاعه امر مضر جلوگيري كرد . وقتي مي توان تصميمي گرفت كه در سايه آن مصلحت يكايك افراد جامعه دستخوش دگرگوني نشده به خطر نيفتد هرگز نبايد تصميماتي را گرفت كه بر خلاف عرف مي باشد چرا كه در اين صورت با ناديده گرفتن متعارف هاي اجتماعي و دخالت در روابط خصوصي افراد منجر به ترويج فساد ظلم مي شويم . بر طبق حكومت عقل پذيرفته نيست كه سود يك شخص و يا يك گروه به زيان شخص يا گروه خاصي منتهي شود براي تامين منافع يك شخص يا يك گروه هرگز نبايد اقدام به مداخله و بر هم زدن متعارف هاي اجتماعي كرد . تصميمي شايسته تر است كه ضرر كمتري را در پي داشته باشد موئد اين مطلب پديده مزبوه ( ضد آزادي ) بوده كه در دوران عقب افتادگي بشر رايج بوده برده داري سابقه بسيار طولاني در تاريخ بشر داشته اين پديده مزبوه حتي در دوران پيامبر عظيم الشان اسلام حضرت محمد ( ص ) نيز در شبه جزيره عربستان رايج بود در آن دوره پيامبر اسلام ( ص ) كه حافظ وپاسدار اخلاق و اسباب تكميل آن در بين مردم بود در موضوع برده داري كه امروزه كاملاً در تمامي جوامع مترود و منفورمي باشد هر چند متاسفانه اخيراً به انوع مدرن و نوين با تغييراي كوچك در حال شكل گيري مجدد هست جزء مدارا وتشويق به آزاد كردن برده ها به طروق مختلف تلاشي ننمودند پيامبراكرم ( ص ) هرگز همچون احكام ناگهاني كه در مورد تحريم ربا و شرب خمر صادر نمودند درمورد برده داري حكميصادر نكردند . بنظرمي رسد چون بخش اعظم اموال افراد درآن دوران ( 1400 سال پيش ) برده بود

 

 

مسلماً در صورت تحريم برده داري مصلحت عمومي به خطرمي افتاده پيامبر اسلام رسول اكرم (ص) با ضرري كه ازتحريم اين پديده بوجود مي آمد كه مسلماً از سودش بيشتر مي دانسته اند حكم به تحريم برده داري صادر نفرمودند البته بايد به اين نكته نيز اشاره نمود احكامي كه پيامبر اسلام ( ص ) بيان مي نمودند همگي از سوي خالق هستي بوده و پيامبر اسلام (ص ) فقط ابلاغ آنرا عهده دار بودند واگذاشتن متعارف مزبوه ( برده داري ) به حال خود و عدم صدور حكم صريح تحريم آن در دوران پيامبران اسلام ( ص ) حكمت الهي بوده نه سياست پيامبر ( ص ) اما مهم آن است كه عاقبت الامر اراده خداوند پس از ساليان سال پس از رحلت پيامبراسلام (ص ) بر تحريم اين پديده مزبوه قرار گرفت . انقلاب مقابله با برده داري درسرزمين هاي برده داري با فرسنگ ها فاصله از شبه جزيره عربستان تشكيل يافته تا جايي كه عرف غلط برده داري را درهم شكسته و محو نابود نمود . نتيجه اي كه از طرح اين مطالب مي گيريم آن است كه في الواقع بسيباري امور هستند كه ظاهري بسيار سودمند دارند اما در عمل آنچنان زيان بخشند كه جامعه و گروههاي موجود درآن را در اندك مدت كوتاه نابود و متلاشي مي كنند در مقابل بسيار اموري هم هستند كه به ظاهر زيانبخش هستند وحقوق شخص يا اشخاص را محدود و معدوم مي كنند اما در واقع سودمندتر از اعمال به ظاهر سودمند هستند . و اقعيتي كه هميشه در تصميمات دستگاه قضائي ناديده گرفته مي شود آن است كه مصلحتي را كه مدام قانونگذار و عقلاء آنرا مورد تاكيد قرار داده اند در عمل ملاك قضاوت قرار نداده بي توجه از آن عبور مي نمايند اخيراً برخي از آراء كه توسط هيات عمومي ديوانعالي كشور صادر شده به وضوح در جدال آشكار با متعارف ها و حقيقت ها جامعه مي باشد اين آراء با ناديده گرفتن واقعيت ها متعارف اجتماع در تقابل با هنجار ها مبدل به يك ناهنجار قانوني شده كه بسيار تامل بر انگيز است . اگر پس از مدتي از اجراء قوانين و مصوبات قديمي بر آنها ايراداتي وارد شود معمولاً اين ايرادت بنا به توجيهاتي قابل قبول هست چرا كه گاهاً تحولات اجتماعي اقتصادي وسياسي باعث گذشتن تاريخ مصرف يك قانون مي گردد هر چند مقنن تاريخ انقضائي براي قانون و قاعده حقوقي خود مقرر نكرده باشد . مطالعه دردوره هاي مختلف قانونگذاري حاكي از آن است عمده قواعد مصوب از سوي قانونگذار به صورت موقتي وغير دائمي بوده اند و پس ازمدتي تغيير يافته يا نسخ گرديده اند .

تا چه مقدار قوانين دائمي بوده اند به حتم اصل بر عدم دائمي بودن قوانين هست لذا مقنن معمولاً خود در صورت امكان در كميسون هاي تخصصي جهت جلوگيري از مشكلاتي كه بنا به تغيير اوضاع اقتصادي و اجتماعي و سياسي نسبت به قوانين قديمي بوجود مي آيد اقدام به بازنگري در قوانين جهت رفع معضلات مي نمود كه متاسفانه اخيراً ‌اين تكليف كه از اهم وظايف مقنن در هر كشوري هست مورد توجه كمتري واقع مي شود و بيشتر به دستگاههاي اجرايي با اعطاء اختيارتي چون صدور آيين نامه و . . . واگذار شده كه دستگاههاي اجرائي نيز در اكثريت آيين نامه ها و بخش نامه و . . . تصميماتي را اتخاذ

 

 

مي نمايند كه مغاير نظر مقنن و مصلحت عمومي مي باشد . اما در مورد آراء وحدت رويه اين تاسيس كه جهت ايجاد نظم واحد در تصميمات قضائي به دستگاه قضاء ازسوي مقنن اعطاء شده و عملاً ابزاري هست براي به روز كردن قواعد حقوقي و به حتم چون در زمان صدور در ارتباط مستقيم و تنگاتنك با جامعه هست و قادر به مشاهده با زخوردها موجود از آراء دادگاههاي تالي بوده برهمين اساس براحتي مي تواند بهترين وسيله در بروز كردن قواعد حقوقي در صورت تفسيرهاي مختلف از قوانين باشد واما نكته قابل توجه آن است كه اشبتاه و عدم تطبيق احكام وحدت رويه ديوانعالي كشور بامتعارف هاي جامعه هرگز قابل توجيه نيست . چرا كه آراء وحدت رويه بايد حول محور نقطه مركزي پرگار تمامي قوانين كه همان قانون اساسي هست قرار گرفته با تكيه بر آن نقطه به ترسيم نقش هاي حقوقي با رعايت مصلحت و شرايط و اوضاع احوال اقتصادي ، سياسي ، اجتماعي نمايد اصلي كه امروز متاسفانه ناديده گرفته مي شود و شاهد نه ترسيم تصوير مد نظر قانون اساسي بلكه خط و خطوطي هستيم مخدوش كه متاسفانه صرفاً از باب اسميت و رسميت نام هيات عمومي ديوانعالي كشور را به يدك مي كشد و در واقع فقط الزام آور بودن اين آراء براي تمامي محاكم و در صورت زير پاگذاشتن ضمانت اجرائي پيگيري آن اين تخطي به عنوان تخلف براي قضات دادگاه هست كه محاكم تالي و اصحاب دعوي را توجيه نموده نه منطق حقوقي آن كه مسلماً بايد روشن باشد . جنون آميز بودن تصميمات اخير و غير كارشناسي بودن آنها بدون رعايت موازين شرعي بيشتر از پيش نمايان تر و موجب لكه دار شدن تارك عدالت شده است .

نه فقط شرع و دين مقدس اسلام بلكه تمامي اديان الهي و پيامبران خدا كه افراد پارسا به آن معتقدند در قوانين خود از خواسته ها و حقوقي شخصي تا جايي دفاع مي كنند كه با مصالح عمومي سازگار باشد و اين دفاع كه مشهور به دفاع منطقي هست تا زماني ادامه مي يابد كه موجب مخدوش شدن غرض پيش بيني شده ازآن كه معمولاً برقراري عدالت و قسط هست منتهي نشود و در صورتي هم كه مصالح اكثريت جامعه در موضوع تامين نشود چنانچه در تمام كتب آسماني و منابع اديان و مكاتب مختلف بديهي است عقلاء بي هيچ تشتت و اختلافي حقي را كه منتهي به ظلم شده متوقف مي نمايد چرا كه جامعه بايد به سوي صلاح و رستگاري رهبري شود نه سقوط و متلاشي شدن ، آن هم با شعار جنون آميز عدالت خواهي تا جايي كه نتوان مرز بين ظلم و حق را از هم جدا نمود و حق را منفور ديد بسيار هولناك و دشوار است در جامعه زندگي نمود كه در آن مصالح اجتماعي و متعارف ها براحتي ناديده گرفته مي شود ترويج بي عدالتي با شعار عدالت آن هم از سوي بالاترين دستگاههاي قضايي هر كشور به حدي تكان دهنده هست كه مي توانددركوتاهترين مدت ممكن اطمينان عمومي را از دستگاه قضايي از بين برده و متعاقب آن افراد را قانون گريز و قانون شكن نمايد و جامعه اي بزهكار كه حاكميت عدل و انصاف در آن بيشتر توسط خود افراد اداره

 

مي شود راشاهد باشيم مسيري كه امروزه متاسفانه احكام مخدوش اصداري ازسوي بسياري از محاكم عالي وتالي افراد را به آن مسير سوق داده ( تظلم خواهي غير حقوقي و شخصي بدون دخالت حاكميت )

به تعبيري ديگر – ( تسويه حساب هاي شخصي )– جاي هيچ ترديدي نيست ترويج اين پديده كه امروزه نشانه هاي آن نمودار گرديده و در جامعه در حال شكل گيري هست به صلاح جامعه نيست لذا شايسته هست با ترميم بدنه علمي دستگاههاي كه مسئول تظلم خواهي عمومي هستند همچنين جايگزين نمودن افراد توانا به جاي افراد نا كارآمد اين خلاء بي اعتمادي را در برخي از مردم كه در راستا احقاق حقوق خود پديد آمده از ميان برد . آنچه واضح و مبرهن است در هيچ يك از جوامع مترقي ومكتبهاي حقوقي و اجتماعي حتي در اديان و مذاهب محجور غير رسمي و در اقليت عدالت را اينگونه برقرار نمي كنند كه خانواده را با توسعه قواعد حقوقي غلط متزلزل و متلاشي نمايند و در پاسخ به افكار عمومي براي توجيه فلسفه عمل خود كلمه عدالت رابكار بسته شود جهالت ناشي از خيال بافي هاي غير حقوقي را كه به ماليخوليا مي توان تعبير كرد با نام عدالت موجه نمود النهايه تفكرات و تصميمات مسموم و مضر خود را مغرورانه در بتكده اي بنام آرشيو و كلسيون قوانين كه مركز نگهداري تصميات حقوق عمومي هست چاپ و نگهداري كنيم ! ! سوالي كه به ذهن عدالت خواه اكثريت جامعه حقوقي متبادر مي گردد آن است : آيا بتهاي جاهلانه اي كه اخيراً دربتكده حقوقي ما جهت اصلاح و يكي نمودن رويه ها

منتشر و روزنامه مي شوند و متاسفانه به وضوح مخالف اصول قانون اساسي وشرع مقدس اسلام هست چه روزي در هم مي شكند ؟ !

(( مرتضي شكيباگهر زيراني گسكره ))

 

– – (‌ نقد و بررسي راي 718 ديوانعالي )- –

آراء وحدت رویه دیوانعالی کشور به استناد ماده 271 قانون ائین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری در حکم قانون و لازم الاتباع می باشد لذا باید با موازین شرعی و قانون اساسی مطابقت داشته باشد و در صورت مغايرت با موازين شرعي و قانوني هرچند لازم اجراء خوانده شود اما عقلاً قابل اجراء نمي باشد . آراء 718 و 708 هيات عمومي ديوانعالي كشور هيچ يك اهداف مقنن را كه در مفاد اصل دهم قانون اساسی به آن اشاره شده آن چنا ن كه شايسته است رعايت و تامين ننموده است و به وضوح اقدام به نقض غرض قانونگذار نموده است .

اعلام دايره شمول و گستره حق حبس به مطلق تمكين عاماً و خاصاً در راي 718 هيات عمومي ديوانعالي كشور مانند عدم سقوط حق حبس پس از تقسط مهريه نه از منظر شرعي و نه از منظر حقوقي پذيرفته و قابل توجيه نيست مطالعه و دقت نظر به مواد قانونی حدود و مرزهایی را که قانونگذار برای حق حبس به

 

 

 

رسميت شناخته هويدا مي نمايد . طبق نظر روشن قانونگذار در مادتين 1102 و 1103 و 1104 قانون مدني حقوق پيش بيني شده و تكاليف مبسوط در اين بخش از مواد قانون مدني مستثنی از وظایفی است که زوجه می تواند به عنوان مانع مشروع از آن بر طبق ماده 1085 ق . م استناد و بواسطه آن از انجام آنها

خوداری نماید هست . با توجه به اينكه قواعد و مادتين ياد شده از قواعد امري قاتونگذاري به شمار مي آيد درصورت امتناع زوجه دادگاه مي تواند با تقاضاي زوج زوجه را محکوم به وظایف یاد شده درماتدین فوق نماید و درصورت احراز عدم پايبندي و التزام به وظايف فوق حکم نشوز زوجه صادرنماید .

مفاد قواعد حقوقي مندرج در مادتين 1102 و 1103 و 1104 قانون مدني در مقام مطابقت و يا هرگونه مغايرت احتمالي با ماده1085 ق . م وقتي ملحوظ می گردد كه مواد قانوني فوق العشار با ساير مواد قانونی که تمامی آنها جزء قواعدآمره هستند درمقابل یک قاعده حقوقی تکمیلی ماده 1085 قرارگرفته و مقايسه وبررسي گردد . در حالت مقايسه و استنتاج باید به حکم عقل و مصلحت ازتفریق قوانين آنهم به شکلی که چندحکم قانونگذاری آمره قربانی یک قاعده تکمیلی شود دوری گزید هرگزعقلائی به نظر نمی رسد اصول کلی نکاح را که مد نظر قانونگذار بوده و قانونگذار آنها را موضوع چندین ماده قانونی به عنوان قواعدامری قرار داده به یک قاعده استسناء بر اصل که قاعده ایی تکمیلی می باشد ارجحیت داده شود اگر بخواهیم به حکم موضوع م1085 ق . م دردعوی تمکین به حق حبس عمل نمایم باید به این نکته توجه داشته باشیم وقتی جمع چند قانون بطور همزمان ممکن است تفریق مورد قبول نبوده به همین لحاظ باید در تصمیم گیری مفاد مواد 1102 و 1103 و 1104 قانون مدني تبصره 3 ماده 18 قانون گذرنامه را استسناء ایی بر ماده 1085ق . م دانست و بر همین اساس جزء آنچه در مواد یاد شده می ماند حق حبس پنداشت و النهایه حبس در نكاح را به همان تسلیم بعض و نه حتي ساير استمتاعات مقيد ساخت که البته اين نتيجه همان مقصود هست كه منظور نظر فقه امامیه و مقنن بوده هست تمامی تکالیف موجود در ماتدین 1102 و1103 و 1104 قانون مدنی شامل همان تمکین عام هست و این وظایف از استسناءآت لفظ کلی وظایف زناشویی در ماده 1085 ق . م می باشد تفسیر ماده 1085 ق . م میسر نمی گردد مگر با مطالعه وتدقیق مواد 1034 الی 1206 ق . م همچنین اصول قانون اساسی بلاخص اصل 40 و اصل 10 قانون اساسی كه به حتم در تفسير صحيح كارساز مي باشد . برای تفسیر مواد قانونی كه مشکوک و مبهم هستند باید به ساير قواعد حقوقي جهت رسیدن به هدف قانونگذار مراجعه نمود بلكه به روح قانون جهت تفسیر دقیق و منطبق با سیاست های قانونگذار رسيد و بر اين نكته كه تفسیربسیط وموسع معمولاً موجبات زیان و ستم را فراهم می سازد برهمین اساس از آن احتزار نمود تاكيد داشت و از قانون مقید به تفسیر مضیق مفاد آن در امورمشکوک اهتمام ورزيد . برقراری عدالت و انصاف درامر قضا

 

 

 

ایجاب می نماید قاضی ازتصمیمات که متاثر از عقیده شخصی خود هست جهت احترام و حفظ حقوق دیگران خوداری نماید چرا که اساساً مبنا و هدف قضاء در تمام دنیا احقاق حق است نه تضیع آن پس جایی که بیم ضایع شدن حقی در حین احقاق حقی ديگر درمیان است اگرحقی که تقاضای وصل آن شده

مشکوک باشد باید برای جلوگیری از زیان و دفع مشقت و افراط از مرزهاي محدوده عدالت از تفسیر قوانین خودداری کرد . این نظر که دایره شمول حق حبس مستفاد از ماده 1085 ق . م در تمکین عام نیز وارد هست با توجه به مواد 1102 و1103 و1104 قانون مدني همچنين بند 3 ماده 18 قانون گذرنامه و ساير

موادقانوني مردود مي باشد راي وحد رويه اخير الصدور 718 هيات عمومي ديوانعالي كشور در مورد رد دعوی الزام به تمکین بدون تفکیک تمکین عام وتمکین خاص از يكديگر علیرغم هدف و تفکر واقعی قانونگذار بوده راي اصداري كه پيرو راي 708 هيات عمومي بود بي اعتمادي را در زمينه حقوق خانواده ها و بي توجهي دستگاها قضايي را به اين نهاد اجتماعي آشكار تر نمود قضات و هياتي كه با مشاوره راي 708 و 718 را صادر نمودند علاوه براینکه جواز عدم تمکین عام را به ناحق وخلاف شرع مقدس اسلام و قانون به زوجه اعطاء کردند خانواده نوپای را که هنوز قادر به حمایت از خود نیست مورد تجاوز قرارداده و متلاشی می کنند تنها مدلل آراء هيات عمومي ديوانعالي كشورتزوير بوده و عدل وانصافي كه هميشه شعار آن فقط به گوش مي رسد دروغي بيش نبوده و نيست كه هميشه اسبابي است جهت توجيه خطاهاي بسيار نابخشودني ، عدل و انصاف واقعي هميشه ناشي از فطرت انساني هست كه اين فطرت در برخي با مراجعه به مذهب بدست مي آيد و در برخي فطرت ناشي از خرد و با مراجعه به عقل بدست مي آيد در عده اي هم فطرت از غالب عقايد عموم اجتماع بدست مي آيد كه آراء ‌اخير با مبناي عدل ناشي از فطرت هرگز قابل توجيه نيست چراكه نه مذهب هاي موجود دين اسلام و نه ساير ومذاهب و نه خرد و عقل سليم و نه اجتماع و متعارف ها غالب اين نوع مواضع خصمانه با خانواده و قرباني كردن حقوق فردي زوجه را به حقوق جامعه نمي پسندند همانگونه كه حقوق زوج نبايد در خانواده وسيله سوء استفاده و متلاشي كردن خانواده از سوي او شود به همين منوال حقوق زوجه نيز نبايد خانواده را متلاشي و متزلزل نمايد .

( حقي كه قابليت استماع ندارد نمي تواند سر منشاء مطالبه حق ديگري قرار گيرد )

بر اساس ابتدايي ترين اصول كلي حقوقي – عدل و عدالت معاوضی – در صورت قياس نكاح با عقود معاوضي و استنتاج حق حبس هر چند صحيح نيست اما همكنون شاهد آن هستيم راي 718 هيات عمومي ديوانعالي كشور – – عدل معاوضي – – را زير سوال برده و لگد مال كرده چرا كه سوالي كه به

 

 

 

ذهن عدالت خواه هر انساني متبادرمي گردد آن است اگر عقد نكاح براي زوجه حقوق و امتيازات مالي و غير مالي ايجاد مي نمايد كه بر همين اساس به تبع آن تكاليفي نيز قانونگذار بر زوج بار نموده چگونه مي توان پذيرفت يك طرف از عقد را به اجبار مقنن مقيد به تكاليف پيش بيني شده نمود در حالي كه طرف ديگر ( زوجه ) مبري از تكاليفي كه همان مقنن به محض وقوع عقد براي او واجب شمرده دانست . بي ترديد شايسته است در چنين حالتي علاوه بر دفاع از حقوق زوجه ، زوجه را الزام به تكاليف خود نسبت به زوج نمود نه آنكه از زوج از حقوق مقرر در قانون محروم و فقط از زوجه دفاع كنيم مسلماً اين نه نفع خانواده نه به نفع زوج مي باشد . بر طبق قانون تكليف و حق رياست خانواده متعلق به زوج مي باشد اما وقتي زوجه به حداقل تمكين عام محكوم نمي شود عدل معاوضي حقوق زوج زير پاگذاشته شده و حقوق مقرر در قانون براي زوج مرد با صدور راي وحدت رويه به وضوح نقض گرديده نكته بسيار مهم كه متاسفانه در راي اصداري مورد توجه قرار نگرفته آن است كه درفقه اسلام و حقوق ايران هيچ حقي براي شخصي بدون سبب ايجاد نمي شود حق حبس به قول غالب فقها و دكترين حقوقي در مقابل مطالبه عوض ( مهريه ) در مقابل ( بعض ) هست كه عندالمطالبه قابل وصول باشد و طرف مقابل عقد ( زوج ) بي جهت از اداي آن استنكاف ورزد . حاليه سوالي كه مطرح مي گردد اين است : اعطاء اجازه استنكاف به زوج در مورد تمامي دوره روابط زناشويي كه در مقررات موجود و مادتين

اشاره شده و بين دكترين وعلماء حقوق به ( تمكين عام ) هست در مقابل چيست ؟ مسلم است اعطاء اين نوع حق در پوشش ماده 1085 ق . حق حبس پذيرفته و قابل توجيه نيست چرا كه دايره شمول اين حق از منظر عموم علماء و دكترين حقوقي روشن و منحصر به ( بعض – نزديكي ) بوده و ساير استمتاعات را هم حتي شامل نمي شود مهمتر آنكه اناطه تمكين عام به وصول مهر چه در زمان عقد و چه پيش از آن به وضوح واجد اهميت براي زوجين نيست چرا كه تمامي اشخاصي كه قصد تشكيل خانواده را دارند بلافاصله خود را ملتزم به آنها مي كنند مثلاً : آيا مي توان با توجه به اينكه وفاداري زوجين نسبت به يكديگر از موارد تمكين عام هست بنا به راي 718 هيات عمومي ديوانعالي كشور زوجه را ملزم به آن ندانست وبرهمين اساس به زوجه اجازه دادبه زوج خودبه اعتبارواختيار حاصل از قانون خيانت نمايد ؟ ! ! و آيا مي توان مخالف با نظر مقنن در تبصره 3 ماده 18 قانون گذرنامه بدون اذن زوج به زوجه اجازه داد تا از كشور خارج شود و در كشور بيگانه اقامت گريدند و مهر خود را نيز بگيرد ؟ ! ! و در توجيه به آراء مشكوك 708 و 718 هيات عمومي ديوانعالي كشور استناد نمود ؟ ! !

 

 

 

 

مغايرت راي 718 هيات عمومي ديوانعالي كشور با عدل معاوضي :

 

تمكين عام از الزامات اوليه و شروط بنيادي طرفين در نكاح است كه بي قيد در عقد موردتوافق تراضي همه زوجين قرار مي گيرد لذا اعطاء حق اناطه تمكين عام به وصول مهريه به زوجه از سوي هيات عمومي ديوانعالي كشور طي راي شماره 718 مانند راي 708 اعطاء تمليك عوض هست ومخالف اصول كلي حقوقي و فقهي موجود مي باشد در همين راستا و موضوع بحث اعطاء – – حق اناطه تمكين عام به وصول كامل مهر – – سوالي كه مطرح مي گردد آن است .

اگر آمديم حقي بلاعوض ( حق اناطه تمكين عام در مقابل وصول كل مهر ) را به زوجه داديم در مقابل چه عوضي به زوج مي دهيم تا عوض اين حق اعطاء ‌شده بلاعوض ادا گردد؟ توضيح اينكه اين حق اعطاء شده

( حق اناطه تمكين عام در مقابل وصول كل مهر ) با توضيحات ابرازي اعطاء حقي بلاعوض به زوجه مي باشد لذا چون اين حق در مقابل عوض نبوده بايد درمقابلش عوضي به زوج داده شود تا عدل معاوضي برقرار گردد ! ! پاسخ چيست ؟

هر چند اسرار به تسري احكام معاوضات درنكاح هرگز صحيح نمي باشد ولي بايد زماني كه از احكام معاوضات در خانواده استفاده مي كنيم به همه شكل آن را درست اجراء نمايم نه طوري كه نقصان اجراء‌آن موجب تضيع حقوق يك طرف از عقد گردد .

درهمين راستا نقل قول قلم اساتيد بزرگ حقوق ايران در كتاب هاي انتشار يافته ايشان در خصوص حقوق خانواده نظريات ايشان در خصوص مقايسه اصول قراردادها ، حق حبس و … خالي از لطف نيست

دكتر ناصر كاتوزيان / تهران هشتم مهرماه 1357 – پيش گفتار حقوق مدني خانواده جلد اول چنين مي گويند :

دركنارقانونگذاري شتابزده و زيانبار ، بايد شيوه كساني را هم كه قواعد عمومي معاملات را در روابط زن و شوهر اجراء مي كنند نكوهش كرد . درتشكيل خانواده نوعي اتحاد و همبستگي مالي و عاطفي موردنظراست نه معامله پس آنچه مفهوم (( عدالت معاوضي )) درقراردادها ايجاب مي كند ، درروابط زن وشوهر قابل اعمال نيست . تن انسان عشق و وفادراي او قابل خريد و فروش ومعاوضه نيست تا بتوان تكليف شوهر به پرداختن مهر را تعهد متقابل زن نسبت به سكونت در منزل مشترك و داشتن

رابطه جنسي با او پنداشت و ا ز اين رابطه احكامي مانند (( حق حبس براي شوهر )) را استنباط كرد ، يا قواعد تدليس و عيب را چنانچه در ساير معاملات است در نكاح نيز بكار بست .

حقوقدان ، هنگام تفسير و اجراي قواعد خانوادگي ، بايد به خاطر داشته باشد كه رابطه دوانسان بي هيچ واسطه اي روبرو است و هدف اين بخش از حقوق با تعهدات و قراردادها تفاوت كلي دارد .

 

 

 

قسمتی از سخنرانی دکتر کاتوزیان در دانشگاه آزاد واحد مرکزی، مندرج در مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، بخش ضمیمه، ص 361، تابستان 1385، شماره 72 :

اگر هدف حقوقدان به اطاعت محض از قانون محدود شود کار ساده ای است در حالیکه انچه به حقوق شرافت می بخشد هنرحقوقدان دراین زمینه است که از قواعد حقوق مرکبی راهوار جهت رسیدن به عدالت بسازد وقتی عدالت درخطر افتد جذبه عدالت باید باعث تعیین حرکت مسیر فکر قاضی گردد.

 

دكتر سيد حسين صفايي / دكتر اسدالله امامي – حقوق خانواده صفحه 179 و 180

اگرنكاح يك عقد معوضي باشد چناچه بعضي از فقهاي اماميه گفته اند بايد شوهر نيز حق حبس داشته باشد يعني بتواند از تسليم مهر خودداري نمايد تا زن وظايف زناشويي خود را انجام دهد ليكن قبول اين نظر درحقوق جديد خالي ازاشكال نيست اصولاً نكاح را كه يك قرارداد شخصي و هدف اساسي آن شركت در زندگي مشترك هست نبايد يك قرارداد معاوضي يا حتي شبه معاوضي تلقي كرد و احكام ويژه قراردادهاي مالي معوض را درباره آن جاري نمود . بنابراين شناختن حق حبس براي زن در نكاح حقي كه ويژه قراردادهاي مالي معوض است اساساً درحقوق امروز قابل ايراد هست .

 

راي 718 هيات عمومي ديوانعالي كشور در حالي صادرگرديدكه نظريات دكترين حقوق همانند فقها قدما و متاخرين در مورد انحصار اختيارات حاصل از ماده 1085 قانون مدني حق حبس منحصر به تمكين خاص و معتقد به التزام زوجه به تمكين عام از زوج به فرض استفاده از حق حبس بود . در اين مقاله به نظريات ايشان اشاره تا حدالمقدور تعارض آراء اخير الصدور هيات عمومي ديوانعالي كشور با نظريات دكترين حقوقي همچنين نظريات فقهي مراجع اعظام تقليد ، اصول قانون اساسي و همچنين اصول كلي حقوقي به عنوان سندي آشكار آراء عجيب دستگاه قضاء را درتقابل با روح قوانين در چندسال اخير بيشتر مدلل تا اثبات شود امروزه اجتهاد جاي نصوص مسلم عرفي و شرعي وقانوني را در حقوق كشورمان ايران گرفته و خود محوري دستگاه قضايي مقنن را به خود خيره كرده است .

نظريات دكترين حقوقي

در مورد انحصار گستره حق حبس به تمكين خاص

دكتر سيد حسن امامي حقوق مدني 4 صفحه 460 ( 1 )

ماده 1085 قانون مدني اگر چه به زن اجازه داده كه بتواند از ايفاي وظايفي كه در مقابل شوهر دارد امتناع كند تا مهر خود را دريافت دارد ، ولي بايد متذكر بود كه در حقوق اماميه زن فقط از نزديكي با شوهر مي تواند امتناع بنمايد تا مهرخودرا بگيرد والا زن نمي تواند انجام وظايف ديگر را از قبيل حسن معاشرت و سكونت در منزل شوهر واطاعت از او را موكول به گرفتن مهر كند بدين جهت به نظر مي رسد كه بايد ماده را تفسيرنمود وحق امتناع زن را از ايفاي وظايف زناشويي كه در مقابل شوهر دارد منحصر به نزديكي دانست وچنانچه ترديد دروجود حق مزبوردر مورد وظايف ديگرزن شود ؛ اصل عدم آن است .

 

نظريات دكترين حقوقي

در مورد انحصار گستره حق حبس به تمكين خاص

دكتر ناصر كاتوزيان – حقوق خانواده جلد اول صفحه 144و 155 (2)

از سابقه تاريخي ماده 1085 قانون مدني و به ويژه قرينه موجود در ماده 1086 قانون مدني چنين بر مي آيد كه قانونگذار به تمكين خاص نظر داشته است . زيرا در اين ماده آمده است كه : (( اگر زن قبل از اخذ مهر به اختيار خود به ايفاي وظايفي كه در مقابل شوهر دارد قيام نمود نمي تواند از حكم ماده قبل استفاده نمايد معذالك حقي كه براي مطالبه مهر دارد ساقط نخواهد شد )) . نه تنها وظايفي كه زن در برابر شوهر دارد با الزام به دادن مهر ارتباط حقوقي ندارد ، در نظرعرف ناظر به تمام دوره زناشويي است : بايد در مسكني كه شوهر تمكين تعيين مي كند سكونت گزيند ، با او خوشرويي كند و در اداره خانواده معاون و ياور همسر خود باشد . پس با يك بارخشرويي كردن يا چند دقيقه به خانه شوهر آمدن نمي توان ادعا كرد كه او به وظايف زناشويي عمل كرده است . ولي مفهوم عرفي تمكين خاص ، با نخستين نزديكي با شوهر تحقق مي پذيرد و به همين دليل است كه يك بار نزديكي باعث مي شود تمام

مهر بر ذمه شوهر مستقر شود .

 

 

 

نظريات دكترين حقوقي

در مورد انحصار گستره حق حبس به تمكين خاص

جواهر ، چاپ سنگي جلدنكاح ص 194 مسالك ج 1 ص 516 آشتياني كتاب مذكورص 273 (3 )

بنا به فقه اماميه زن فقط مي تواند از نزديكي باشوهر تاگرفتن مهر خود امتناع كند .

 

 

نظريات دكترين حقوقي

در مورد انحصار گستره حق حبس به تمكين خاص

حقوق خانواده جلد اول دكتر سيدحسين صفائي / دكتر اسدالله امامي ( 4 )

بنابراين مي توان گفت مقصود قانونگذاراز ايفاي وظايف زناشويي نزديكي با شوهر و به تعبير ديگر

تمكين خاص است ، نه وظايف ديگر . موئد اين نظر آن است كه حق حبس در نكاح قاعده استثنائي

است و نبايد آنرا به موارد مشكوك گسترش داد .

 

 

 

 

 

نظريات فقهي مراجع تقليد

در مورد انحصار گستره حق حبس به تمكين خاص

استفتائات ازدواج و خانواده – آیت الله العظمی بهجت قدس سره مهريه

سؤال114. در صورت حالّ بودن مهر، زوجه غير مدخول بها حقّ دارد تا گرفتن مهريه تمكين نكند. امّا آيا حقّ دارد در غير تمكين، از زوج اطاعت نداشته باشد؛ مثلاً منزل خانواده ى خود بماند و هر جا خواست برود هر كار خواست بكند ؟ در اين صورت مى تواند نفقه را مطالبه نمايد ؟

پاسخ: حقّ ندارد و اگر اطاعت در اين امور نكند ، ناشزه مى شود و حقّ نفقه ندارد

 

 

نظريات فقهي مراجع تقليد

در مورد انحصار گستره حق حبس به تمكين خاص

 

استفتائات ازدواج– آیت الله العظمی خامنه ای مدظله حقوق زوجین

امتناع از تمکين تا گرفتن مهريه – منبع: پایگاه معظم له

 

به طور کلّى زن بعد از عقد و قبل از اولين تمکين مى‌تواند تمکين نکند ـ البته تمكين خاص مراد

است ـ تا مهريه خود را وصول نمايد ولى بعد از تحقق تمکين ولو يک مرتبه حق امتناع ندارد، و

بر زوجه فقط اطاعت از شوهر در امور مربوط به زناشويى واجب است و انجام کارهاى خانه واجب

نيست مگرآن که در ضمن عقد چنين شرطى را کرده باشد در هر صورت در چنين مواردى براى

زندگى با هم تفاهم داشته و کمک يکديگر باشيد و سعى کنيد مثل بقيه مردم زندگى کنيد.

 

 

نظريات فقهي مراجع تقليد

در مورد انحصار گستره حق حبس به تمكين خاص

استفتائات ازدواج– آیت الله العظمی تبریزی قدس سره مهريه

سؤال 1666 ـ با توجه به اين كه قوانين مدني از احكام شرعي استخراج مي شود ، به استحضار مي رساند در مـسـائل و احكام عقد دائم آقايان مراجع تقليد ، مثلا در مساءله 2420 توضيح المسائل حضرت امام خـميني ، قيد شده ، قبل از اخذ مهريه ، زن مي تواند از نزديكي كردن شوهر جلوگيري نمايد ، در صـورتـي كه در قوانين 1085 و 1086 مدني كه خود از مساءله فوق نتيجه مي شود قيد شده كه زن مـي تـوانـد قـبـل از اخـذ مـهريه از ايفاءوظايفي كه در مقابل شوهر دارد ، امتناع كند .حال سؤال اين است كه آيا منظور از ايفاء وظايف تمام وظايفي ست كه زن دربرابر شوهر دارد و يا فقط منظور همان مساءله نزديكي كردن مي باشد ؟

پاسخ: بسمه تعالي بـه حـسب حكم شرعي زن مي تواند قبل از گرفتن مهر از نزديكي كردن شوهر جلوگيري كند و محتمل است آنچه در قانون آمده اشاره به همان باشد ، واللّه العالم

 

نظريات فقهي مراجع تقليد

در مورد انحصار گستره حق حبس به تمكين خاص

استفتاء – آیت الله العظمی سيستاني ( مدظله العالي )

باسلام : منظور از حبس تمكين خاص يا تمكين عام هست ؟ تمكين خاص مراد است

نظريات فقهي مراجع تقليد

در مورد انحصار گستره حق حبس به تمكين خاص

 

استفتاء – آیت الله العظمی نوري همداني ( مدظله العالي )

سوال : آيا حق امتناع ومنع زوجه منحصر به عدم زناشويي ( تمكين خاص ) است يا مي تواند از انجام كليه تكاليف زوجيت ( تمكين عام ) استنكاف نمايد ؟

پاسخ آيت الله نوري همداني :

(( فقط مي تواند از تمكين خاص جلوگيري نمايد . )) منبع كتاب مهندسي مهريه نوشته دكتر بهشتي

 

فلسفه حكم وجوب تمکین در صورت تقسیط مهریه

پاسخ آيت العظمي مكارم شيرازي (رفع الله درجاته )

در مورد فلسفه وجوب تمکین در صورت تقسیط مهریه

سؤال : در مورد فتوای اخیر معظم له در مورد مهریه های مشکل دار، با توجه به عندالمطالبه بودن آن و عدم پرداخت به صورت یک جا و تقسیط توسط دادگاه دلیل فتوای به تمکین توسط زوجه چه مفهوم منطقی دارد؟ (با توجه به علم و اراده ی مستقل زوج در بدو عقد) و اصلاً چه تناسبی با عدالت اسلامی و رعایت حقوق زن دارد؟ بدون شک شرع مقدس راه حل بهتر و عقل پسندی ارائه داده است، لطفاً بیان کنید.

پاسخ : مهریه مانند سایر بدهی هاست که اگر بدهکار نتواند یک جا بپردازد باید به اقساط بپردازد و اگر مهریه به صورت اقساط تبدیل شود، حق حبس با گرفتن قسط اول برطرف می شود زیرا در آن موقع زوجه مسئول پرداخت اقساط دیگر که موعد آن نرسیده نیست.

 

( – ( 5 ) – )

فلسفه قانون و قانون‌گذاری، نظام بخشیدن به روابط انسانها در محیط مشخصی است که از آن تحت عنوان جامعه یاد می شود. براین اساس، تحقق بی نظمی در به اجرا در آمدن برخی قوانین، نقض غرضی است که، از سوی قانون‌گذار، انتظار نمی رود. خانواده، اساسی ترین عنصر یک نظام اجتماعی است که کوچکترین تصمیمات در نحوه موجودیت آن، تأثیر مستقیم بر نظام اجتماعی آن جامعه بر جای خواهد گذارد. بدین جهت هر چند قانون‌گذاری در هر زمینه ای که باشد از مهم‌ترین مسایل محسوب می شود ولی حوزه مسایل خانواده از حساسیت خاصی برخوردار است. قانون‌گذار باید ضمن اشراف به تمام مسایل عرفی و عقلی و حواشی موضوع، آثار و عواقب اجرای مقررات را نیز پیش بینی و راهکارهایی مناسب در نظر گیرد. به خصوص آن که در قلمرو مسایل خانواده به دلیل وجود روابط احساسی و عاطفی که لازمه استمرار روابط حسنه بین ارکان یک خانواده است، وضع قوانین بی روح و خشک قانونی، موثر واقع نخواهد شد. متاسفانه وضع و به اجرا گذاشتن برخی قوانین ناهماهنگ در قلمرو حقوق خانواده بدون اعتناء به آثار و عواقب قوانین مصوبه بر موجودیت خانواده، ضربات جبران ناپذیری بر پیکر نحیف خانواده

نوبنیاد و در نهایت جامعه جوان ایران وارد آورده است. قانون‌گذاری در امور خانواده، در سال‌های اخیر از مشکلات عمده ای برخوردار بوده از جمله :

1- ورود ناسنجیده در مسایل حقوقی زوجین و تقنین قوانین متأثر از جریان‌های افراطی و تفریطی .

 

2- وضع قوانین نامأنوس با عرف و تحولات روز جامعه ایران به خصوص که از دیرباز قانون‌گذار ایران سعی در تطبیق قوانین با شرع انور اسلام و تجربیات حقوق ملل دیگر داشته که در این بین گهگاه از عرف حاکم بر جامعه ایران غافل مانده است.

3- وضع قوانین انعطاف ناپذیر و عدم تمایل به اعطاء اختیارات کنترل شده به قضات – که بتوانند با درک صحیح منشاء اختلافات در جهت حفظ موجودیت خانواده به عنوان بالاترین مصالح، به قضاوت بنشینند.

هر چند در مواردی دخالت قانون‌گذار کاملاً به جا و شایسته بوده و گامی مهم در جهت ایجاد تعادل در روابط زوجین محسوب می شود ولی به رسمیت شناختن این امتیازات مطلق و بی قید و شرط برای بانوان، بدون لحاظ انگیزه های اعمال چنین حقوقی از سوی آنان، مصادیق فراوانی از سوء استفاده از حق را در محاکم ما به وجود آورده است. به عنوان مثال: تصویب ماده واحده الحاق یک تبصره به ماده (1082) قانون مدنی مصوب 29/4/76 در خصوص به روز محاسبه کردن مهریه بانوان از اقدامات ماندگار قانون‌گذار در جهت حمایت از حقوق بانوان بود ولی متأسفانه از سوی عده‌ای از بانوان به صورت نادرست و با انگیزه های سوء چون تحقیر و تأدیب شوهر، و گاه اعمال فشار بر وی برای کسب اختیارات غیر منطقی و عرفی، استفاده شد، که نتیجه حاصل، در تعارض آشکار با ماده ( 1105) قانون مدنی (که ریاست خانواده را از خصایص شوهر می‌داند) و اصول قانون اساسی بوده و هست. (مقدمه و بند 3 اصل 21 قانون اساسی).(1) موضوع دقیق بحث این مقاله در خصوص حدود اعمال ماده (1085) قانون مدنی است که مقرر می‌کند : «زن می تواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفاء وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند

مشروط بر اینکه مهر او حال باشد و این امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود.» متأسفانه دادگاه‌های خانواده به صرف ظاهر ماده مذکور دعوی الزام به تمکین اقامه شده از سوی زوج را محکوم به رد دانسته و بدون توجه به حدود اعمال این حق از سوی زوجه، موجبات تضییع حقوق زوج را فراهم می آورند. در حالی که به نظر می‌رسد تا زمانی که قانون‌گذار در جهت هماهنگ کردن قوانین خانواده با عرف و ایجاد شرایطی برای اعمال چنین حقوقی، دست به اصلاحاتی نزده، دادرسان محاکم باید براساس تکلیف مقرر در اصل یک‌صدو شصت و هفتم قانون اساسی با بهره گیری از منابع فقهی _ که عمده مقررات راجع به خانواده متأثر از آن است _ احکام منصفانه‌تری را صادر نمایند . ( – ( 5 ) – )

– – بررسي تعارض موجود ميان آراء 708 و 718 با اصول 10 و 40 قانون اساسي – –

تحقيقات و بررسي هاي به عمل آمده نظريات اكثريت حضرات آيات اعظام تقليد ، دكترين حقوقي در خصوص ماده 1085 قانون مدني حاكي از آن است كه متاسفانه آراء اصداري 807 و ۷۱۸ هيات عمومي ديوان عالي كشور كه مستفاد از ماده 271 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری در حکم قانون است و جز با قانون قابل تغییر نیست هر دو مغایر با نظر اکثریت فقها مراجع عظام

 

 

تقليد فاقد وجاهت شرعی و قانونی مي باشد برطبق اصل چهارم قانون اساسی كه صریحا اعلام می کند ” کلیه قوانین و مقررات حاکم در کشور باید بر اساس موازین اسلامی باشدو تشخیص تطابق یا عدم تطابق بر عهده شورای نگهبان است . از اصل فوق استنتاج می شود که آراء وحدت رویه نیز باید بر اساس

موازین و شرع مقدس اسلام تدوین گردد چرا که درکشور جمهوری اسلامی ایران حاکمیت با موازین اسلام است بدون تردید آراءوحدت رویه که در حکم قانون مي باشند باید با موازین شرعی و قانون اساسی مطابقت داشته باشند . رای وحدت رویه شماره 708 هیات عمومی دیوانعالی کشور دائر بر بقای حق حبس زن در صورت تقسیط مهریه و راي شماره ۷۱۸ هيات عمومي ديوانعالي كشور راجع به گستره حق حبس به مطلق تمكين عام وخاص ، ‌ هر دو علاوه برمخالفت صريح با نظر اكثريت فقها مراجع عظام تقليد ، دكترين حقوقي و روح حاکم بر قانون اساسی به ويژه اصل دهم و اصل چهلم و با آنها سازگارنمی باشد .

مطابق اصل 10 قانون اساسي :

(( از آنجا که خانواده واحد بنیادی جامعه اسلامی است همه قوانین و مقررات و بر نامه ریزی های مربوط باید در جهت آسان کردن تشکیل خانواده پاسداری از قداست آن و استواری روابط خانوادگی بر پایه حقوق و اخلاق اسلامی باشد . ))

بنا به نص صریح اصل 40 قانون اساسی :

(( هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی نماید ))

1 – منع سوء استفاده از حق2- قواعد لاضرار/لاحرج/مالايطاق/ ماحكم بالعقل حكم به شرع

حق هرگاه همراه با ستم وزیان در حق غیر باشد در فقه آنرا به تعصیف از ریشه عسف تعبیر کرده و بر طبق آیات و روایات متعدد که دال برحرمت اضرار به غیر وارد شده با تجویز این حرمت اکثریت فقها حکم به عدم اطلاق آزادی تصرف شخص در حقوق خویش داده اند زیرا هرکس تا جایی حق داشته و دارد که آن حق به زیان دیگران منتهی نشود در اسلام حقوق فردی به رسمیت شناخته شده اما در حقوق جمعی مصلحت وآنچه ازمنظر اخلاق عمومی پذیرفته هست مدنظرحاکم هست خانواده جزئي از

دارایی های اجتماع محسوب می شود بر همین اساس وقتی از اعمال حقوق مشکوک که از مصادیق بارز

آن حق حبس می باشد به خانواده و اخلاق عمومی صدمه وارد شود نمی توان سکوت کرد چراکه خانواده بخشی از بدنه اجتماع می باشد ودر واقع این اجتماع کوچک بوده که جامعه بزرگ را می سازد وقتی بیم

صدمه دیدن این اجتماع کوچک حس شود باید جلوی کوچک ترین خسارات احتمالی را هم گرفت تصرف در حق وقتی موجب اضرار به اخلاق عمومی شود از مصادیق غرض نا مشروع تلقی و باید از سوی حاکمیت نهی گردد . آنچه مبرهن است در پس پرده واژه قانون همان جسم کالبدکاغذ و قلمی روحی نیز

 

نهفته هست که هدف اصلی آن برقراری نظم و عدل همراه با حفظ کرامت های انسانی و بشری هست نه هتك حرمت بشر و مقايسه نكاح با عقود معاوضي النهايه انتساب چنين مقررات غيرعقلائي به فقه اسلام

جفا در حق دين مبين اسلام وفقه شيعه اثناعشريه مي باشد كه داراي معجزه اي ماندگارچون قرآن و اهل بيت عليهم السلام مي باشد در اين راستا اداله محكمي در خصوص غير مستند و مخدوش بودن انتساب اين موضوعات ( حق حبس در نكاح ) و قياس نكاح با عقود معاوضي موجود هست كه به تفضيل به آنها اشاره مي شود .

ماده 1085 قانون مدنی :

زن می تواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفای و ظایفی که درمقابل شوهر دارد امتناع کند ، مشروط براینکه مهراوحال باشد و این امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود .

همانطور که در اصل0 1 قانون اساسي بیان شده خانواده یکی از مهمترین و اساسی ترین نهاد های اجتماعی می باشد که حفظ آن منجر به تداوم جامعه می باشد به طوری که ذره ای انحراف در آن صدمات سنگین و جبران ناپذیری را بر پیکره جامعه خواهد زد ، در زمینه خانواده باید با احتیاط کامل عمل شود و از هر اقدامی که به ضعف آن منتهی شود پرهیزنمود و در اصلاحات و نو آوری ها تثبیت خانواده همواره مدنظر باشد . بی شک قانون اساسي به منافع هر یک از افراد خانواده توجه كامل داشته لیکن آنچه در درجه اول مورد توجه و اهمیت هست نفع تمامي خانواده بعنوان یک نهاد و واحد اجتماعی است لذا استحکام و حمایت از آن بیش از هر چیز مورد نظر قانون اساسي مي باشد تمامي قواعد حقوقي را قانونگذار برای حفظ سلامت جامعه وخانوادها وضع نموده نه اضمحلال و متلاشی نمودن جامعه و خانوادهای موجود درآن استنتاج غلط بعمل آمده از ماده قانوني كه پس از تقسيط مهر به حكم دادگاه طبق راي وحدت رويه 708 مورخ 22/5/1387هيات عمومي ديوانعالي كشور حق حبس به قوت خود باقي مي ماند همچنين راي شماره 718 كه حق حبس را شامل تمامي موارد تمكين خاصاً و عاماً

دانسته به وضوح مخالف شرع مقدس اسلام و نظر فقهاي قدما و متاخرين حضرات آيات عظام تقليد مي باشد بنابه اجماع فقها

اولاً : پس از احراز اعسار و تقسط تمكين بر زوجه از زوج واجب مي گردد .

ثانياً : حق حبس منحصر است به تمكين خاص ( بعض ) ساير استمتاعات را نيز شامل نمي گردد .

خانواده واحد بنیادین جامعه و کانون رشد و تعالی انسان است و در قرآن و سنت و قوانین منبعث از منابع برآن تصریح شده، از این‌ رو در راستای پاسداری از قداست و استواری روابط خانوادگی باید جديت

 

 

و تلاش شود نه آنكه با صدور آراء به وضوح خلاف عقل و كرامت انساني و سياست قانونگذارموجب گسترش فساد وفحشاء‌در جامعه اسلامي شويم راي وحدت رويه 708 و 718 ديوانعالي كشور سندي هست معتبر كه دستگاه قضاء درتقابل با روح قوانين در چندسال اخير درحال حركت مي باشد و اجتهاد جاي نصوص مسلم عرفي و شرعي وقانوني را گرفته است واقعيت اين است نبايد خانواده را فداي اصول حقوقي كرد بلكه بايد اصول حقوقي رادر راستاي اعتلاي خانواده بكاربرد حتي به نرخ قرباني شدن علم حقوق ،‌ مقايسه نكاح و سايرعقودمعاوضي و بدست آوردن احكام آن امري لغو و قابل نكوهش است چراكه نكاح قراردادي معوض نيست مهم ترآنكه شرافت و كرامت انسانها هست كه جهت جلوگيري ازگسترش فساد و روابط نامشروع در قالب عقدي به نام نكاح پيمان زناشويي خود را نمايان مي كند اگربه بهانه اصول حقوقي پاي بر روي كرامت انساني بگذاريم عدالت راقرباني كرده ايم واگر عدالت را قرباني كنيم فلسفه حقوق را تماماً زير سوال برديم .

آراء 708 و 718 هيات عمومي ديوانعالي كشور علاوه بر اينكه ‌ خلاف شرع انور اسلام بوده به وضوح مغاير با اصل 10 قانون اساسي (تحكيم خانواده) هست كه اين اصل از اصول بنيادي قانون اساسي به شمار مي آيد همچنين آراء فوق مغاير با اصل 40 قانون اساسي (منع سوء استفاده ازحق) نيزمي باشد چراكه اولاً : صاحب حق در اجراي حق مطلقاً آزاد نيست ثانياً : حقي كه با سياست هاي كلي قانونگذار و روح قوانين به خصوص قانون اساسي منافات داشته باشد قابل استماع نيست وقتي به طريق شرعي و يا قانوني اعسار فرد در جريان دادرسي عادلانه ثابت شود و با به هر نحوء از انحاء اثبات شود كه زوجه حين العقد عالم بر اعسار زوج بوده و با علم به اوضاع اقتصادي زوج به نكاح وي در آمده كه في زماننا هذا غالباً اينگونه هست و مهر كه زوجين حين عقد قيد مي كنند مافوق قدرت اكثر جوانها و زوجه با علم به اعسار و عدم قدرت پرداخت آن تن به ازدواج مي دهد في الواقع ارتكازاً پرداخت مهر مشروط به استطاعت شده ولو اينكه كتباً توافق نشده باشد چرا كه استطاعت به عنوان شرط بنائي ، ابتدايي في مابين متعاقدين چون شرط مبناي اليه عقد مي باشدلازم الوفاء هست هرچند كه درشرط درعقد تصريح نشده باشد چرا كه متـعارف درعقــود به منزله تصــريح مي باشد (ماده 225ق . م ) بنا به مطالب ابرازي حق حبس مصداق نداشته زيرا دين وصف حال معجل خود را از دست داده و با علم به موجل مهر را پذيرفته متاسفانه در آراء ديوانعالي كشور به اين نكات هيچ توجهي نشده اين درحالي هست كه اين بي توجهي ها موجب ايجاد پديده مزبوه و متبلابه در صدر جريات كنوني موجود در محاكم خانواده شده اميد است به اهتمام فقها و حقوقدانان محترم شوراي نگهبان قانون اساسي در خصوص آراء صادره 708 و 718 هيات عمومي ديوانعالي كشور و ماده 1085 قانون مدني نظريه شرعي اعلام تا از اعمال و اجراء

 

 

 

 

احكام فوق سريعاً جلوگيري شود و نمايندگان محترم مجلس و كميسيون حقوقي قضايي در اسرع وقت مصوبه اي شايسته و سازگارتر با جامعه امروزي تنظيم و به جامعه عرضه نمايند .

( مرتضي شكيبا گهر – زيراني )

14 / 4 / 1390

 

صندوق پستی 1373616871

Shakibam33@yahoo.com

 

منابع و ماخذ مقاله :

 

( 1 ) دكتر سيد حسن امامي حقوق مدني 4 صفحه 460

(2) دكتر ناصر كاتوزيان – حقوق خانواده جلد اول صفحه 144و 155

(3 ) جواهر ، چاپ سنگي جلدنكاح ص 194 مسالك ج 1 ص 516 آشتياني كتاب مذكورص 273

(4 ) حقوق خانواده جلد اول دكتر سيدحسين صفائي / دكتر اسدالله امامي

(5 ) مقاله بحث انتقادی در خصوص اعمال حق حبس و حقوق و تکالیف زوجین – رضا آخوندی

(6 ) روزنامه رسمي جمهوري اسلامي ايران

(7 ) مهندسي مهريه صفحه 215 و 216 دكتر مرتضي بهشتي

(8 ) مهندسي مهريه صفحه 219 – دكتر مرتضي بهشتي

( 9 ) مهندسي مهريه صفحه 60 – دكتر مرتضي بهشتي

(10) كلام الله قرآن مجيد

 

 

 

ارسال دیدگاه

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد.