مقاله نحليل مهريه عندالاستطاعة

تحليل ماده 1085 قانون مدنی
حق  حبس در عقد نکاح
در مهريه
عندالاستطاعت

بخش اول :

تحليل  و نقدماده 1085 قانون مدني وتاثيردرج

شرط  عندالاستطاعت بر حق حبس

بخش دوم :

احكام فقه شيعه اثنا عشريه  در مهريه عندالاستطاعت

ازديدگاه  مراجع  تقليد

تألیف :
مرتضی شکیبا گهر

از مقالات ارسالی به حقوق امروز

صدور آراء خلاف شرع و مغایر قانون
در دعاوی تمکین وقتی مهریه عندالاستطاعت
بوده به استناد ماده 1085 قانون مدنی
حق  حبس در نکاح

تألیف وگردآوردی :
مرتضی شکیبا گهر
صندوق پستی         1373616871
Shakibam33@yahoo.com

دانی  چرا در سیر خود بر خویش می لرزد قلم                          ترسد که ظلمی را زند در حق مظلومی قلم

حاضرم با  کفشهایم در خیابان  راه بروم و به خداوند فکر کنم تا اینکه  در مسجد
بنشینم و به کفش هایم فکر کنم  .         (   دکتر حسابی   )

كاش مي شد زندگي تنها همين يك لحظه بود
يك نفس يك ديدن و يك خنده مستانه بود
كاش مي شد خاطرات زندگي يك صفحه بود
دفترشعرمن بيچاره خالي ازغروب غصه بود
كاش مي شد هرنفس اسم خدا را برد و مرد
بانگاهي بي تفاوت زهرتلخ مرگ رايكباره خورد
كاش مي شد آرزوي ما همه يك چيز بود
كاسه مهر ومحبت هاي ما از دوستي لبريز بود
كاش مي شد بنده ازبندريا اندرزبان آزاد بود
حرف برروي زبان حرف دل وحق بيان آزاد بود
كاش مي شد شهر شب پيغمبري آزاده داشت
مردمان ظلم شهركوفه راهرگز نداشت
كاش مي شد زندگي تنها براي تكيه ايي ازنان نبود
علت مرگ علي گمرامي ملجم به دست دختري افسون نبود
كاش مي شد ، كاش مي شد . . . ادامه دارد
سروده : مرتضي شكيبا گهر 25/4/1382

فهرست عنوانهاي اصلي بخش اول :
مقدمه بخش اول …………………………………………………………………………………….. الف –  ب – ت
تحليل مقدماتي ماده 1085 ق . م     …………………………………………………………………..  1 و 2
نمونه غلط هاي آيين نگارش قضائي  …………………………………………………………………..  3 و 4
تحليل نمونه ايي از آراء دعوي تمكين …………………………………………………………………   5 و 6
نمونه از آراء‌ مطالبه مهريه عندالاستطاعت  ………………………………………………………….      7
درج شرط عندالاستطاعت در عقد نكاح جهت پرداخت مهريه  ………………………………..      9
تحليل صحت شرط عندالاستطاعت درعقد نكاح …………………………………………………..     10
تحليل نوع شرط عندالاستطاعت در عقد نكاح  …………………………………………………….     10
تحليل شرط عندالاستطاعت از باب اجل  …………………………………………………………….  10 و 11
پذيرش حق حبس درمهريه عندلاستطاعت نقض غرض قانونگذار …………………………      11
توافق در قوانين تكميلي فراتر از قانون  ………………………………………………………………      12
قاعده يوم الاستحقاق  ………………………………………………………………………………………      13
قبول شرط عندالاستطاعت تسامح ، ‌اعمال حق حبس دريغ ………………………………….   13 و 14
اساس وهدف درج شرط عندالاستطاعت در عقد نكاح ………………………………………….      14
محدوديت دامنه اجراي حق حبس و التزام به عقد نكاح ……………………………………….      14
قاعده الغلو في العدل غلو في الظلو  ……………………………………………………………………      15
عدم امكان استفاده مجيز ازاسبابي كه با اجازه اعطاء شده منافات دارد …………………..      15
قاعده ذكر بعض لايتجزا و فقدان حق حبس در مهريه عندالاستطاعت  ………………..      16
قاعده تعجيل في الموجل قبيح و فقدان حق حبس در مهريه عندالاستطاعت  ……….      16
آيه مباركه لا تمسكو هن ضرارااتعتدوا  ……………………………………………………………….  16  و 17
قاعده عدل وانصاف  …………………………………………………………………………………………     17
قاعده اقدام ………………………………………………………………………………………………………     17
رعايت مصلحت اصحاب دعوي در قضاوت  …………………………………………………………     17
ادله فقهي در پايبندي به شروط كه تصريح يا عرفتاً درحكم تصريح مي باشد …………..     18
قاعده استمهال ،‌ رعايت اقتدار قواعد آمره در مقابل قواعد تكميلي  ……………………….     19
اعمال حق حبس در مهريه عندالاستطاعت انتقاض ساختمان تعهد  ……………………………   20
اعمال حق حبس در مهريه عندالاستطاعت يكي از موجبات مسوليت مدني …………………   20

بخش اول
مهريه عندالاستطاعت – حق حبس
مقدمه
بنا به عقیده فقه امامیه که ماخذ قانون مدنی می باشدحق حبس درنکاح قاعده استثنایی شناخته شده است . نسبت
به حقی بنام حبس در نکاح  هیچ سندی ازآیات شریفه کلام الله و سنت و سایر منابع فقهی وجود ندارد تنها مدلول
این قاعده مشکوک حاصل اجماع فقها آن هم اجماع قدما می باشد که البته باید پذیرفت که  گستره پایبندی به این
اجماع فقهی همانگونه که این اجماع مربوط به قدما می باشد منحصربه زمان خود ایشان بوده و نمی توان این اجماع
را چون قوانین  الهی درهمه دوران ملاک تصمیم گیری قرارداد متاسفانه همکنون در عصرحاضر فتاوای برخي معدود
فقهای امروزی تابع نظریات قدما می باشد ايشان بدون توجه به شرایط موجود و تاثیر زمان ومکان بر قوانین اسلام و
تکامل انسان هرچه قدما گفته اند آنرا تایید وتنفیذ نموده اندکه اصولاً با فلسفه تقلید درفروع منافات دارد چراکه اگر
محقق و دانشجویی هوشیاربرای کشف حقیقت  ده ها رساله از قدیم وجدید رابا هم مقایسه کند به این کوته اندیشی
اين عده قليل که هرچه قدما گفت اند صحیح است پی می برد و به یاد برکه ایی متروک می افتد که مرور زمان آنرا به
تلاقی مبدل کرده است  .
بهترین تعبیر برای بعضی از این رساله ها نه فقط درفقه بلکه حقوق وسایر علوم تعبیرباتلاق هست تغییر زمان ومکان
و موارد بسیاری از قبیل عرف اجتماع با توجه به تغییر دوران هر چند نباید در اصول دین تاثیربگذارد اما فی الواقع بر
فروع هر مکتب و مذهب موثر به نظر می رسد چراکه اصول در تقابل شرایط حکم فروع راتعیین می کنند چنان که بنا
به شرایط واوضاع موجود اقلیمی وزندگانی مردم با گذشته دیگرنمی توان احکام برده وبرده داری را درکتب چاپ کرد
و به یقین می توان گفت عرف آن چنان قدرتمندانه ایستاد تا جایی که احکام برده داری را محو و ملغی اثر کرده .
آنچه مبرهن است آیاتی از کلام الله و از احادیث و سنت رسول خدا موجود هست که به طورگذرا در این مقاله به آنها
اشاره شده و تدقیق در آنها موجب می شود بی تردید به غلط بودن این اجماع فقها که ازسیاست های الهی در پیمان
زناشویی انحراف یافته پی برد فی الواقع قاعده ائی مشکوک بنام حق حبس در نکاح ازقواعد واحکام عقود معاوضی
نشات گرفته كه این بدعت اشتباه ،‌ محصول خودسری های بعضی ازفقهای قدما ودخالت ناآگاهانه و بدون دانش کافی
ایشان بوده . متاسفانه قدما درتصمیم گیری غیرمعقول با واردکردن احکام حق حبس ازعقود معاوضی به عقد نکاح
پیمان زناشوئی ، مستقیماً مرتکب  پاشیده شدن بسیاری از خانوادهای نوپا هم دراثر خود و درهم عصر حاضر شدند .
هدف ازوقوع نکاح که عقدی  رضایی هست تشکیل خانواده و برقراری روابط زناشویی می باشد اما در مقابل آن
هدف ازاعمال حق حبس وصول منافع وحقوق ناشی ازعقدمعاوضی هست با مقایسه این دو مقوله پی به این مطلب
می توان برد که عملاً هیچ رابطه معقولی بین حق حبس و عقد نکاح وجود ندارد چرا که نکاح اصولاً عقد معاوضی
نیست بر همین اساس استفاده از احکام آن نیز در عقود غیرمعاوضی منطقی نبوده و نیست .
حق حبس قاعده ایی غلط درعقد نکاح هست که از سوی علمای قدما بوجود آمده و متاسفانه به این عصر نیز بدون
دقت ومطالعه تسری یافته این قاعده غلط فقهی آن چنان خود را بر اجتماع پیشرفته امروزی تحمیل نموده که نقش

و نمای غلط خود رابه شکل ماده ای ازمواد قانون مدنی که درسال1313 تا کنون تصویب وتحکیم نموده می توان گفت
پیروی و تمکین نسنجیده ازاین قاعده مخالف با اصل نکاح که حاصل اشتباه فقهای قدما بوده و هست مثبت این ادعا
می باشدکه  از عصر علماء قدما تاکنون رهبران علوم انسانی فقط آن چه بوده نگاه داشته و هیچ سعی برای پرداختن
بیشتر به اوضاع و احوال جدید نکرده اند سران علوم انسانی برغم سایر سران علوم که دنیا را با دیدگاهها وکشفیات
جدیدمتحول کردندصرفاً هرچه بوده حتی بدون اصلاح غلط های موجودحفظ کرده اندبیان این مطالب بسیارتاسف بار
است اما بایدپذیرفت این سکون و رکود درعلوم انسانی حدود سالهاست دامن بشر را فراگرفته و این بی توجهی ها به
علوم انسانی و در مقابل آن توسعه سایر علوم  باعث ضایعات مخربی دراجتماع شده که دیگر وجود این واقعیت بسیار
سنگین وتلخ راجزء با اقیانوسی ازتلاش شبانه روزی برای جبران این خواب وعقب افتادگی نمی توان حل کرد واقعیت
این است که برای اینکه بتوان سالم زندگی کرد لازم است برای رسیدن به سایر علوم بشری که با سرعت و شتاب بالا
درحال گسترش هستندحداقل درزمینه های ازعلوم انسانی چون علم حقوق وفقه تلاش کردتا سایه سنگین سایر
علوم خودرا بر این دوعلم نیفکنند چراکه درغیراین صورت قطع یقیین نظام بشری ازاین که هست بی نظم ترمی شود
بسیاری از فقهای مذهبی در عصر حاضربا بازنگری و تغییر احکام غلط فقهی و حقوقی درادوار گذشته اعمال حبس
راکه روش و ابزار و وسیله ایی جهت اجبار به ادای تعهد در عقود معاوضی هست و غفلتاً از روی گژاندیشی برخی
قدما در نکاح به عنوان ابزاری جهت فشار برای پرداخت مهریه از سوی زوجه به زوج وارد شده متردود دانسته اند
فلفسه حق حبس درتمامی عقود معاوضی برقراری عدالت در عقد هست چرا که براساس عدل معاوضی شخص مال
خود را در مقابل عوضی معین به طرف مقابل تملیک می نماید و چه بسا اگر آن عوض نباشد هرگز عقد بوجود نیاید
بر همین اساس عقل اقتضاء می کند تا زمانی که دوطرف معامله عوض ومعوض درمقابل هم قرار نگرفته به طرفین
معامله حق دادتا از تسلیم مال خود تا زمان حصول کامل اطمینان امتناع ورزند اما فی الواقع در نکاح و مهریه تکلیف
چیست ؟ آیا مهریه مال ویا منفعتی هست که  درمقابل تسلیم بعض ( برقراری روابط جنسی ) زوج به زوجه پرداخت
می کند ؟ ؟ ! ! !  متاسفانه با قبول حق حبس درنکاح که ناشی از اجماع بی اساس برخی فقهای قدما هست چاره ایی
جزء پذیرش این جواب غلط را نداریم اما باید پذیرفت این نظر كاملاًغلط و واقعیت چیز دیگری هست مهریه در مقابل
تسلیم بعض پرداخت نمی شودکه درصورت عدم پرداخت زوجه مجازبه عدم تمکین وخوداری ازانجام وظایف زناشويي
باشد اگر قائل به  وجود حق مشکوکی بنام  حبس درنکاح باشیم  عملاً خانواده فقط تا قبل از پرداخت مهریه از لحاظ
سوری ظهور یافته و در واقع خانواده ایی در معنای واقعی تشکیل نیافته است .
اگربه بازی کلمات در علم حقوق  که گاهاً بسیارگمراه کننده هست رجوع کنیم وقتی زوجه قصد وصول مهریه راشرط
برقراری رابطه زوجیت پیش از عقد قرارداده بوده و پس از عقد هم تشکیل خانواده را در عمل موکول به وصول مهریه
می نماید  تعلیق در منشاء عقد حادث و این عقد محکوم به بطلان هست اما گذشته از این بازی کلمات  واقعیت این
هست که ثبت یک سند در دفترخانه به معنای تشکیل تمام یک خانواده نیست اگر از منظر آماری به ثبت عقد نکاح
معنای تشکیل خانواده داد قابل توجیه هست اما از دیده سایر علوم خانواده تعریف مفصل ترو ابعاد گسترده ایی را
دارد واقعیت این هست که خانواده شرکت نیست که با مراجعه به اداره ثبت شرکتها پس از طی مراحلی به ثبت
برسد جالب توجه هست همان شرکت هم پیش از به ثبت رسیدن در صورتی که تجاری باشد تشکیل یافته تلقی و
اعمالی را هم که در عالم خارجی انجام می دهد اکثر حقوقدانها معتبر دانسته اند شرکت فقط پس ازثبت جنبه رسمي

یافته و بلاخره شرکت به ثبت می رسد چراکه درمواردی قانونگذارشرط بهرمندی برخی ازحقوق راثبت دانسته شرکت
با طی مراحل ثبت ظهور خویش را رسمیت بخشیده  واز تمام حقوق طبق قانون بهرمند می گردد اما واقعیت این است
که ثبت در حدود اکثریت اعمال حقوقی علی الخصوص نکاح وپیمان زناشویی امری تشریفاتی هست آن چه باید دقت
داشت این هست که هرگز ثبت در ماهیت اراده افراد تاثیری نگذاشته و تنها می تواند اراده افراد را ضبط و بایگانی
کند و جلوی عهد شکنی ها رابگیرد مهم  است بدانیم در صورت تردید درمفاد سند واعتبارو موارد ازاین دست مسند
که همان اراده تشکیل سند هست معتبر تر از سند مورد تردید هست .
اما خانواده تازه ثبت شده که با اعمال حق حبس روبرو شده چگونه می توان گفت خانواده تشکیل یافته ؟
حق و حقوقی که بواسطه ثبت سند ایجاد شده به معنای تشکیل یافتن خانواده نیست همانگونه که اگرازدواجی هم
به ثبت نرسد مانع بهرمندي حقوق اشخاص نمی شود بله صحیح وعاقلانه همین هست که ثبت نکاح در دفتراسناد
صرفاً به رسم  اطاعت از قانون بوده و به همین لحاظ هرگز خانواده بر روی کاغذ تشکیل نمی شود که با نوشتن بر
روی چند کاغذ بتوان ادعا کرد خانواده ای تشکیل شده ثبت نکاح و گذاشتن عنوان خانواده بر هر ثبت از جهت
تحکیم مصالح حاکمیت در مسیر داشتن آمار دقیق مزدوجین و نظارت بر تناسل و غیره ذالک بنا به قواعد علم آمار
قابل توجیه هست اما با ثبت نکاح سایر ابعاد خانواده که هدف اصلی نکاح هست هرگز تشکیل نیافته به همین لحاظ
بهتر است در این مورد ازبکار بردن حقوق ناشی از ازدواج که غلط می باشد خوداری کنیم زوجه ای که با اعمال
حق حبس نفقه و مهریه وصول می کند از حقوق ناشی ازعقد نکاح بهرمند نمی گردد بلکه باید بگویم زوجه ایی که
از حق حبس استفاده می کند از حقوق ناشی از ثبت سند بهرمند شده چرا که صرف تنظیم سند در دفترخانه عقد
ازدواج نکاح زوجیت تشکیل نیافته حقیقت این است که پیمان زناشویی با اعمال حق حبس تا زمان وصول کامل مهر
حاصل نمی شود این ازدواج نبوده بلکه به تعبیری قرارداد ازدواج مشروط به وصول مهریه هست واثر ازدواج درآنها
حاصل نمی شود مگر پس از پرداخت کامل مهریه بر همین اساس اقراق نيست اگر به طور قاطع گفت با عدم اسقاط
حق حبس کاملاً نکاحی واقع نشده فقط سند قراردادی ثبت شده واین سندحقی رابرای شخصی برعلیه شخص دیگر
ایجاد کرده است  .
بلاتکلیفی ناشی از اعمال حق حبس در نکاح تاثیرات مخربی براجتماع دارد اما این قاعده غلط فقهی پرده از بسياري
واقعیت ها برمی داردمصیبت بزرگی که بواسطه این قاعده غلط محصول اجماع عده ای فقها قدما ست ویکی ازصادیق
بارز بدعت گذاری در فقه می باشد کمترین  اثری که دارد این هست که افراد با دیدن این قاعده غلط به سایر قواعد
نیز با دقت واحتیاط بیشتر نگاه می کنند .
به هر حال آنچه مسلم است نباید این دست قواعد را به موارد مشکوک گسترش وتعمیم داد ، اگر هم حق حبس در
نکاح صحیح باشد که محل تردید هست فقط درمهریه و دین حال مصداق داشته و بنا به دلایل ذیل درمهریه ودین
عندالاستطاعت هیچ گونه مصداقی ندارد .
مرتضي شكيبا گهر (  زيراني  )
قم – 14  / 12 / 1388

بخش اول
مهريه عندالاستطاعت – حق حبس

ماده 1085 قانون مدنی : زن می تواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفای و ظایفی که درمقابل شوهر دارد امتناع          کند ،   مشروط براینکه مهراوحال باشد و این امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود .

آنچه مسلم است حبس مستفاد از ماده 1085 قانون مدنی مصوب سال 1313 در نکاح حق است نه حکم و در زمره قواعد تکمیلی می باشد ماده 1085 قانون مدنی در زمره  قواعد حقوقی است که در حاکمیت اراده تاثیری نگداشته
و اراده متعاقدین را ازبین نمی برد چراکه اساساً قانون تکمیلی و موقیعت ناشی از آن حق است نه حکم که اراده اشخاص را متزلزل نماید ماده 1085 ق . م  منصرف به موردی است که مهریه حال باشد وهرگز شامل مهريه كه
عندالاستطاعت درحين عقدنكاح مقرر شده نمي شود چراكه نه ازاستنباط معنای لغوی و نه عرف  عندالاستطاعت
دین حال محسوب نمی گردد آن چه مسلم است جلوگیری از حال بودن مهریه وآثار وخیم آن در زمان عقد
باعث تعیین نحوه پرداخت مخالف  عندالمطالبه  (( عندالاستطاعت ))  مي گردد .
آنچه مسلم است حبس مستفاد از ماده 1085 ق . م در نکاح حق است نه حکم ، از لحاظ نظری تفاوت بین حق و
حکم روشن است حکم عبارت است از اوامر و نواهی قانونگذارکه کاری را مستقیماً مباح و یاواجب و ممنوع و یاآثار حقوقی  بر آن بار می کند در صورتی که حق اختیار و تسلطی است که برای اشخاص در روابط با دیگران از سوی قانونگذار برایشان ایجاد شده و هدف قانونگذار از وضع آن صرفاًحفظ منافع خصوصی وتکمیل اراده اشخاص در قراردادها هست آن چه مهم است این دست قوانین که معروف به قوانین تکمیلی بوده و ماده 1085 ق . م نیز در
زمره این قواعد حقوقی است حاکمیت اراده را ازبین نمی برد چراکه قانون تکمیلی و موقیعت ناشی از آن حق است
نه حکم که اراده اشخاص را متزلزل نماید اگر حبس در نکاح را حکم قانونگذاری و در دسته قواعد امری  بشماریم دراین صورت اگر زوج بخواهد بلا قیدو شرط تمکین نماید نمی تواند چراکه دراین صورت اسقاط حکم غیرمقدور و
نمی توان اراده را درتغییرحکم  ( قانون امری ) تصورکرد . مبرهن است حکم ( قوانین آمره ) قواعدی هستند که هم
حق و هم تکلیف ایجاد می کنند به همین دلیل نمی توان چون دو عنصر دارد آن را اسقاط نمود . حبس در عقد نکاح
به وضوح حق است (متزلزل  ، غیردایمی ، بی ثابت ) لذا در صورت توافق بر خلاف این قاعده حقوقی تکمیلی دیگر
موضوع درصورت اختلاف و منازعه تابع اراده حین عقد حاکم بر طرفین می باشد نه قانون تکمیلی چراکه برطبق اصل
آزادی قراردادها طرفین عقد می توانند تعهدهای ناشی از عقود را چنان که خود می خواهند معین نمایند .
عموم دستگاههای قضایی و قضات دادگاهها در جهان هراندازه توسعه طلب ، شیفته قدرت ، ظالم و خودکامه باشند
ناچار باید مرزی برای خود بشناسند و چهارچوب هایی را که افراد خود در روابط خصوصی شان تعیین کردند محترم
دانسته حقوق خصوصی افراد را مورد تجاوز قرار ندهند چراکه قواعد حقوقی را قانونگذار برای حفظ سلامت جامعه و
خانوادها وضع نموده نه اضمحلال و متلاشی نمودن جامعه و خانوادهای موجود درآن ، تفاسیر موسع از مواد قانونی و
دخالتهای بی مورد درتوافقات اولیه به عمل آمده افرادخلاف اصول اولیه حقوق ابتدای اشخاص می باشدنمونه هایی از
این آراء جهت بررسی دقیق تر موجود می باشدمتاسفانه باوجودصراحت درماده 1085 ق. م قضات با عدم تسلط کافی
به قواعد حقوقی اقدام به تفسیر هاي موسع ومتناقض بانصوص تعینی قانونگذار کرده مخالف روح قانون غفلتاً   اقدام به
قانونگذاری مشتمل مي نمايند .

وقتی سند نکاحیه تنظیمی در دفتر اسنـادرسمی حاکی ازتوافق در نحوه پرداخت مهریه به صورت عندالاستطاعت
به عبارتی تدریجی می باشدبا توجه به اینکه سند نکاحیه به عنوان دلیل مستنداً به مواد1287و1301 قانون مدنی جزء
اسناد رسمی محسوب و بنا به ماده 1290 همان قانون فی مابین تنظیم کنندگان و وراث آنها معتبر بوده است توجهاً
براساس سیاق ماده1083 قانون اخیرالذکر که بیان می نماید (( می توان برای تادیه تمام یا قسمتی ازمهر مدت یا
اقساطی قرارداد . )) اصولاً تمکین مقدم بر وصول مهریه و زوجه نمی تواند تمکین را متوقف بر وصول مهریه نماید .
فلسفه درج شرط پرداخت مهریه به صورت عندالاستطاعت یا عندالقدره برمبنای حکومت اراده برعقودهمچنین لازم
الاتباع بودن توافقات فی مابین متعاقدین مطابق با ماده10 قانون مدنی معروف به اصل  آزادی قرارداها می باشد .
زوجین با اختیار و اراده بین دو شرط ( استطاعت و مطالبه ) یکی را انتخاب نموده که انتخاب هر یک از این دو شرط
آثار مغایر و متفاوت با شرط دیگر انتخاب نشده را دارا ست .

مهريه عندالاستطاعت و عندالمطالبه مطالبه هردو ضمن عقدجهت پرداخت مهریه درنکاح قيدمی گرددامامهم آن است
که درج هرکدام ازاین دو بنا به قاعده اقدام واصل اعتبار اراده تاثیراتی متفاوت را درپی دارد .
هنگامی که در مهریه شرط عندالاستطاعت قید می شود لحظه مالكيت زوجه بر مهريه لحظه مستطيع شدن زوج
مي باشد نه لحظه عقداثر فوق که به آن اشاره شدازتفاوتهای بارز قید اين شرط درمقابل درج عندالمطالبه مي باشد
که به وضوح مورد اتفاق نظر تمامی حقوقدانها و فقها می باشد  . مالكيت زوجه بر مهريه وقتی که شرط استطاعت در
آن لحاظ می شود مشروط به زماني هست که زوج مستطيع گردد درصورتي كه زوج استطاعت لازم  جهت پرداخت              مهريه را نداشته باشد هيچ مالكيتي براي زوجه در مهريه ايجاد نمي گردد . در مواردي كه مهريه بر ذمه زوج مستقر
مي شود به محض وقوع عقدنکاح زوجه از زوج مهریه خود را طلبكار می شود اما درصورتیکه  شرط استطاعت لحاظ
شود طلبكار بودن زوجه و در مقابل زوجه به مستطيع شدن زوج موكول است .
باعنایت به آیه شریفه (ومن آیاته ان خلق لکم من  ازواجاً لتسکنوا الیها و جعل بینکم موده ورحمه )
همچنین معنا و بطون آيه ي كريمه ي ” ( و ان کان ذوعسره فنظره الی میسره . سوره بقره آیه 280 )
اگر (بدهکار) تنگ دست است به وی تازمان گشایش مهلت داده شود .این امرروشن می گرددکه اجبارمدیون از هر
طریقی شرعاً مجاز نمی باشد ولزوماً بایدبه ناتوان مهلت داده شود تا دین خود را ادا نمایدبا کمی تامل به این امرپی
می بریم درحالتی که داین زوجه و مدیون زوج موضوع دین هم مهریه هست یقیناً با ملاک وحدت ازآیات شریفه یاد
شده اعمال حقی بنام حبس جهت اجبارزوج توسط زوجه اساساً زمانی که حین انعقادنکاح برای وصول مهریه شرط
استطاعت در نظرگرفته شده حتی با فرض مدیون شناختن زوج که فی الواقع مخالف نظر عقلاء و مخالف نص کلام
الله غیر قابل قبول می باشد .
دراین خصوص قول حضرت امام خمینی (ره) درتحریرالوسیله کتاب دین ایشان خالی ازلطف نیست که می فرمایند :
کما لایجب علی المعسر الاداء یحرم علی الدائن اعساره با لمطالبه و الاقتضاء  بل  یجب ان ینظره الی (تحریرالوسیله
امام خمینی (ره) کتاب الدین مسئله 16 ) یعنی  همانگونه که واجب نیست برانسان معسر اداء دین ، حرام است بر
طلبکار درمشقت و فشار گذاردن شخص معسر باینکه ازاو مطالبه ودرخواست اداء دین کند بلکه واجب است بردائن
که مدیون را مهلت دهد تا زمان قدرت و توانائی بر پرداخت را بدست آورد . )

درج شرط عندالاستطاعت درعقد نكاح براي پرداخت مهريه :
آنچه بدواً در مورد شرط بايد دانست آن است كه شرط پديد نمي آيد مگر درزمان آينده (( امر مستقبل )) چراكه اگر
تحقق شرطي درزمان گذشته و يا حال مسجل باشد ديگر گنجاندن آن ضمن عقد بي فايده خواهدبود و موضوعيت
نخواهد داشت پس شرط بايد امري مستقبل باشد كه درحقوق فرانسه به اصطلاح ((evenement futur  )) تعبير
مي شود . لذا با اين مقدمه هرترديد و شبه ايي درمورد اينكه مهريه با شرط عندالاستطاعت حال مي باشد از بين
مي رود چراكه فرض شرط درزمان حال و گذشته تصوري مخدوش مي باشد اگر در حين عقد شرط شود مهريه
عندالاستطاعت پرداخت گردد درفرض اينكه زوج مستطيع به پرداخت كل مهريه باشد كه ديگر شرط از موضوعيت
افتاده و بي فايده مي باشد اين دست شروط درصورت قيد در عقد شرط انجام نشدني مستحيل ( ممتنع و ناممكن )
تلقي مي گردد . ماده 240 ق . م در اين باره مقرر مي دارد : (( اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود يا معلوم شود
كه حين عقد ممتنع بوده است ، كسي كه شرط به نفع او شده ، اختيار فسخ معامله را خواهد داشت ،‌مگر اينكه امتناع
مستند به فعل مشروط له باشد . )) البته در نكاح كه عقدي هست خارج از عقود معاوضي استناد به مفادماده يادشده
منطبق با اصول كلي علم حقوق درمبحث خانواده نبوده اما در كليه عقود معاوضي در صورت فرض اختلاف پيروي و
تبعيت از ماده اخير الذكر خالي از اشكال قابل اعمال هست . مانند اينكه پدري به فرزندش بگويد خانه ام را به تو
منتقل مي كنم به شرط اينكه همسراختيار كني اگربعداً معلوم شود قبل ازدرج شرط فرزندهمسر داشته ديگرشرط از
موضوعيت افتاده ، شرطي بي فايده هست اما چون شرط ممتنع بوده و متعهدله پدرتاثيري درعدم تحقق آن نداشته
لذا حق فسخ قرارداد را به استناد ماده 240 ق . م در مقابل فرزند متعهدله مي يابد .
در زماني هم كه مهريه عندالاستطاعت درج مي شود و زوج استطاعت كل آن را دارد شرط موضوعيت نداشته چرا كه
هدف ازدرج شرط في الواقع تمهيد امري مستقبل و در آينده هست نه امري كه محقق است بر همين اساس شرط
ممتنع كأن لم يكن مي ماند .
به گفته سنهوري در كتاب الوسيط  شرط عبارت است ازامري مستقبل غير محقق الوقوعي كه وجود و يا زوال تعهد
موقوف بر وقوع آن است كه بردونوع مي باشد 1- شرط واقف كه عبارت است ازشرطي كه وجود تعهدموقوف بروقوع
آن است 2- شرط فاسخ كه زوال تعهد موقوف بر وقوع آن است .
درباب شرط محمد ابوزهره دركتاب اصول فقه صفحه 59 مي گويند : شرط هرآن امري است كه وجود حكم متوقف
بر وجود آن است .
دكتر كاتوزيان در تعريف شرط مي گويند : . . . . ولي در اصطلاح حقوقي ، شرط يكي ازاين دو مفهوم را بيان مي كند
1- امري كه وقوع يا تاثيرعمل يا واقعه حقوقي خاص به آن بستگي دارد ، براي مثال در ماده 190 ق . م كه شرايط
اساسي صحت معامله رابيان مي كند مقصود همين معنا هست …2- توافقي است كه برحسب طبيعت خاص موضوع
آن يا تراضي طرفين ،‌در شمار توابع عقد ديگري در آمده است ،چنانچه ملاحظه مي شود شرط بدين مفهوم خودنيز
دو قسم است : گروهي كه بر حسب طبيعت موضوع آن خود التزامي مستقل نيست و ناچار بايد در زمره توابع عقد
ديگري مانند شرطي كه مربوط به اوصاف مورد معامله اصلي است (( شرط صفت )) يا زمان وفاي به عهد را معين
مي كند (( شرط اجل )) يا مرور و قلمروالتزام هاي اصلي عقد را معين مي كند يا قوانين تكميلي را تغيير مي دهد . . .
گروهي ديگر كه مي تواند به عنوان قراردادمستقل موردتوافق باشد ،‌ ولي دو طرف به ملاحظاتي آن را تابع عقد ديگر

ساخته اند تا نام شرط بر آن نهاده شود . . . (( كاتوزيان صفحه 122 به بعد )) نتيجه : قيد شرط پرداخت مهريه به
صورت عندالاستطاعت زمان وفاي عهدرامعين نموده برهمين اساس شرط اجل مي باشدعندالاستطاعت درعين حال
كه در صورت قيد در عقد نكاح جهت پرداخت مهريه شرط اجل هست بايداذعان داشت كه بلافاصله پس از توافق و
قيد به عنوان شرطي هست كه قوانين تكميلي را تغيير هم مي دهد .
شرط پرداخت مهريه به استطاعت دو دلالت داشته كه بدواً دلالتي هست تصريحي كه همان اثبات مشروط به هنگام
ثبوت شرط به عبارتي ساده ( وصول مهريه فقط در صورت استطاعت مقدور هست ) اما دلالتي ضمني هم در درج
شرط عندالاستطاعت وجوددارد كه دلالت ضمني همان انتفاي مشروط درصورت انتفاع شرط است وبعبارتي ساده تر
( اگر استطاعتي تحصيل نشدانتفاع ازشرط منتفي مفهوم مخالف آن يعني عدم وصول در صورت عدم استطاعت )
تحليل صحت شرط عندالاستطاعت در عقد نكاح ”
شرط عندالاستطاعت كاملاً صحيح است چراكه :
اولاً : ممكن الوقوع است
ثانياً : مخالف نظم عمومي نبوده
ثالثاً : استطاعت امري عارضي مي باشد نه صفت اصلي به مرور پديد مي آيد .
رابعاً : از لحاظ فقهي با توجه به اصل اباحه و همچين عدم مخالف شرط با شرع و مقتضاي عقد همچنين عدم وجود
سندي بر تحريم شرط اصل بر جايز بودن آن است .
شرط عندالاستطاعت در عقد نكاح  (( شرط اجل مستقبل ايجابي ، سلبي ))  ”
اگر درحين نكاح يا پس از آن براي پرداخت مهريه شرط عندالاستطاعت لحاظ و في مابين زوجين توافق گردد
چنانچه شرط درحين عقد محقق بوده يعني استطاعت جهت پرداخت مهريه وجود داشته لذاچون محلي براي شرط
باقي نمي ماند شرط ممتنع مسموع نمي باشد درغير اين صورت لازم الوفاء شرط اجل ،‌ مستقبل و در زمره شروط
ايجابي هست به اين معنا كه امر مستقبل مشروط به امري ايجابي مي باشد درفرض موضوع شرط ايجابي همان امر
استطاعت هست كه بايد بوجود آيد اما شرط فوق علاوه براينكه شرط اجل مستقبل ايجابي هست سلبي هم به شمار
مي آيد چراكه مفهوم مخالف اين شرط كه پرداخت مهريه منوط به استطاعت هست يعني در صورت عدم استطاعت
زوجه حق مطالبه مهريه را از زوج نداشته و ندارد .
مثلاًْْ : پدري خانه خود را به فرزندش هبه مي كند مشروط براينكه فرزند خارج از تهران زندگي نمايد في الواقع شرط
مقررشده يك شرط ايجابي ازباب اينكه فرزندخارج از تهران زندگي كند و مفهوم مخالف آن امري كاملاً سلبي هست
يعني نبايد فرزند درشهر تهران زندگي كند .
نتيجتاً شرط پرداخت مهريه به صورت عندالاستطاعت شرط اجل مستقبل ايجابي و سلبي هست .
تحليل شرط عندالاستطاعت از باب اجل :
هيچ شرطي پديد نمي آيدمگر درزمان آينده ((امر مستقبل)) چراكه اگرتحقق شرطي درزمان گذشته وياحال مسجل
باشد ديگر گنجاندن آن ضمن عقد بي فايده بوده و موضوعيت نخواهد داشت شرط بايد امري مستقبل باشد لذا بر
همين اساس قاطعاً بي هيچ ترديدي با تكيه بر اكمل ترين دلايل كه ذيل اين مقاله به آنها اشاره مي شود بايداذعان
نمود كه با درج شرط عندالاستطاعت مهريه وصف حال خود را از دست داده و از شمول گستره ماده 1085 ق . م

كه منحصر به مهريه هاي حال هست خارج موجل تدريجي مي گردد . ( م 1083 ق . م )
اصولاً شرط هرچه باشد بايد ويژگيهايي چون عارضي بودن ، ممكن الوقوع ،‌ عدم مخالف با نظم عمومي را دارا باشد
كه شرط عندالاستطاعت حايزتمام اين ويژگي مي باشد استطاعت اصولاً تدريجاً ايجاد شده و امري هست عارضي
تحقق آن امري محال و بعيد نيست و امكان پديد آمدنش قوي تر از عدم بوجود آمدنش هست هيچ مخالفتي هم با
نظم واخلاق عمومي نداشته و ندارد .
دردادنامه اصداري1743 مورخ 24/8/88  كه جهت تنوير بيشتر ذهن خوانندگان به آن اشاره شده دادرس كه اقدام
به انشاء دادنامه نموده بارها در متن دادنامه اذعان داشتند كه ((شرط عندالاستطاعت)) آنچه ضعف دادنامه اصداري
و استدلال هاي مندرج درآن را نمايان مي كندآن هست كه دادرس حكم به بطلان خواسته خواهان دعوي  نسبت به
تمكين صادرنموده و در دادنامه اصداري جنجالي خود مبناي تصميم غيرحقوقي به عمل آمده را ماده 1085 ق . م
اعلام جالب است بخش دوم همان ماده استنادي كه جزء قواعد تكميلي مي باشد صراحتاً بيان داشته كه حق امتناع
ازوظايف زناشويي مشروط هست به حال بودن مهريه اين درحالي هست كه چنانچه بدواًگفتيم هيچ شرطي پديد در
عالم حقوقي پديد نمي آيدمگر در زمان آينده (( امر مستقبل )) فرض شرط درزمان حال وياگذشته تصوري مخدوش
و غير معقول مي باشد مي باشد چرا كه در اين حالت ديگر نمي توان عنوان شرط را بر آن نهاد قيد شرط پرداخت
مهريه به صورت عندالاستطاعت زمان وفاي عهد رامعين مي نمايد .
شرط اجل بودن عندالاستطاعت آن چنان مبرز است كه نيازي  به تعمق و تاكيد بر اثبات آن وجود ندارد .
پذيرش حق حبس درمهريه عندلاستطاعت نقض غرض قانونگذار :
اگر درمهريه عندالاستطاعت كه معلق مشروط و موجل مي باشد قائل به وجود حق حبس باشيم اين نظرمسلماً بر
خلاف اهداف مقنن عمل كرده ايم ونقض غرض نموديم چرا كه قانونگذار در بخش دوم ماده 1085 ق . م صراحتاً
بابيان ( مشروط براينكه حال باشد ) غرض خود را از وضع اين قاعده تكميلي بيان كه البته بيشتر تأسي گرفته از
عدالت معاوضي ( تمليك در مقابل تمليك تسليم درمقابل تسليم )  مي باشد ومنحصر است به مهريه حال كه درج
شرط عندالاستطاعت نافي (تمليك درمقابل تمليك تسليم درمقابل تسليم ) مي گردد چرا كه در پرداخت مهريه به
صورت عندالاستطاعت تدريجي و كلاً جزء جزء موجل گرديده اما تمكين بلا قيد و شرط و بدون مدت مي باشد .
در عندالاستطاعت تسليم بعض ( تمكين خاص ) و تمكين عام درمقابل تمليك مهر واجد اهميت نيست چراكه توافق
بر پرداخت مهريه به استطاعت باتوجه به اينكه استطاعات اصولاً امري عارضي وبالفعل وكمتر بالقوه آن يافت يافت
ادعاي حق حبس مسموع نمي باشد . قبول دفاع زوجه مبني بر اعمال حق حبس در دعواي تمكين به عنوان مانعي
مشروع جهت ممانعت از تمكين مورد قبول نبوده خلاف روح واصول وموازين قانونب نقض غرض قانونگذارمي باشد
جون عندالاستطاعت حال نمي باشد برهمين اساس از دايره شمول قاعده تكميلي ماده 1085 ق . م خارج است .
(( و اوفو بالعهد ، ان العهد كان مسوولاً ))
(( به پيمانهاي خود وفا كنيد ، چراكه از پيمانها بازخواست خواهيد شد ))
بي هيچ ترديدي بايدپذيرفت كه اراده متعاملين صرفاً عقد وشروط ضمن آنراپديدمي آورد اما الزام وپايبندي هاي به
آنرا شارع ، قانونگذارحكم نموده لذا برهمين اساس چون الزامات ناشي ازعقود به اراده متعاملين پديد نمي آيد ديگر
محدود ساختن و تعديل مگر درموارد استثنايي با رعايت مسايلي خاص جزء با توافق متعاملين مقدور نمي باشد .

(( لا وجه لتطبيق القانون عند زوال سبب وجوده ))
تطبيق قانون در گرو وجود سبب آن است درغير اين صورت غير موجه است .
اگرسبب قانوني از بين برود امكان تطبيق واجراي آن نيز ازميان خواهد رفت برهمين اساس ديگر نمي توان آن را به
عنوان موجه نمودن تصميم گيري وصدور راي استفاده نمود . ماده 1085 ق . م  جزء قواعد تكميلي هست كه توسط
قانونگذار وضع گرديده و هر توافقي بر خلاف آن مانع اعمال مفاد اين دست قواعد حقوقي مي گردد درموضوع بحث
كه مهريه و حق حبس مي باشد توافق زوجين به درج شرط عندالاستطاعت جهت پرداخت مهريه حين عقد نكاح و
ياپس از آن علاوه بر اينكه پرداخت را تدريجي و جزء جزء مهريه را موجل مي نمايد و از وصف حال خارج مي نمايد
تمامي قواعد تمكيلي كه مستقيماً ويابه طور غيرمستقيم درارتباط آن هستندخنثي وتابع خود مي گرداند لهذا درفرض
طرح دعوي تمكين از سوي زوج وقتي مهريه عندالاستطاعت مقرر گرديده ودر مقابل دفاع واستناد زوجه به استفاده
ازحق حبس مستفاد از ماده 1085 ق . م جهت توجيه عدم تمكين غيرمسموع چراكه ماده 1085 ق . م وقتي جهت
عدم تمكين مانع مشروع به حساب مي آيد و توسل به آن مقدورهست كه زوجه آن را جهت وصول مهريه ايي كه با
توافق وصف حال داشته آن هم تا پيش از شروع روابط زوجيتي به عنوان وسيله اي جهت اجبار زوج به ايفاي تعهد
قرار داده و به اين وسيله ايفاي تعهد خود را موقوف برايفاي تعهد زوج نمايد .  وقتي توافق صورت گرفته باشد كه
مهريه عندالاستطاعت پرداخت گردد ديگر نمي توان از هيچ وسيله ايي جهت اعمال اجبار جهت ايفاي تعهد استفاده
نمود و چراكه تطبيق قانون درگرو وجود سبب آن هست وقتي سبب آن كه در موضوع بحث حال بودن مهريه جهت
بهرمندي از اين قاعده  حقوقي هست چون توافق وصف حال را ازميان برد استناد به آن ماده نيزممكن نيست .

(( التوافق يغلب علي القانون / توافق فراتر از قانون است  ))

به استثناء قواعده آمره قانونگذاركه توافق برخلاف آن ممكن نيست دركليه قواعدتمكيلي كه وسيله تكميل اراده افراد
در روابط خصوصي شان هست و تمهيدي براي تكميل اراده و ملاك قضاوت در مناقشات بوده در صورت توافق بر
خلاف اين دست قواعد اثر توافق متعاقدين بالاتر از قانون بوده كه درج شرط عندالاستطاعت در مهريه با توافق
زوجين حين نكاح و يا ژس از آن مانع حق حبس مستفاد از ماده 1085 قانون مدني مي باشد چراكه اثر توافق
به عمل امده به مراتب از قانون تكميلي بيشتراست .

عدم وجود حق حبس در مهریه عندالاستطاعت بنا به دلایل ذیل از مسلمات  است :

اولاً :
مهریه و دین عندالاستطاعه به دلیل معلق ومشروط بودن زمان مطالبه مسلماً نمی تواند به عنوان مهریه و دین  حال
تلقی گردد .
ثانیاً :
هنگامي که زوجه موافقت مي‌کند مهريه را به استطاعت زوج  بعبارتی تدریجی وصول کند، درحقيقت جزء جزء مهریه
مؤجل گردیده توافق برعندالاستطاعت بی تردید از مصاديق مؤجل بودن مهريه مسقط حق حبس  می باشد .
ثالثاً :
باعنایت به قاعده ( یوم الاستحقاق ) که بیان می دارد (یوم الاستحقاق من ضمن الاجل ) که این قاعده درحقوق                     انگلوساکسون هم به عبارت  ad quem computer in termimo )) sies )) تعبیر می شود . زمان استحقاق در
گرو فرارسیدن و به سر آمدن اجل است وتا زمانی که اجل  به سرنیامده استحقاقی نیز به تبع آن درمیان نخواهد بود
درمهریه عندالاستطاعت فی الواقع تازمان حصول استطاعت زوج  مهریه به ملکیت زوجه درنیامده لذابرهمین اساس
حق حبس که ناشی از مالکیت زن بر مهریه بوده و ابزاری جهت فشار بر زوج متعهد جهت تسریع دراستیفاء  ملک
( مهریه )  به تملک زوجه هست وقتی که استطاعتی در میان نیست و اساساً به همین لحاظ هنوز مالکیت برای زوج               بوجود نیامده فاقد هرگونه محمل شرعی و قانونی از سوی زوجه به عنوان مانعی مشروع جهت عدم تکمین هرگز
قابل استماع نیست .
رابعاً :
با توجه به اینکه انشاء اراده حقوقی ازسوی اشخاص موجد اثرحقوقی می باشد درتعیین مهریه به صورت عندالستطاعت
حین عقد ، مهریه که جزءملکیت زوجه هست درزمان حال ایجادنشده و تحقق ملکیت آن توسط زوجه موکول می شود
به زمان استطاعت   زوج درآینده  لذا بر همین اساس دیگر نمی توان ازماده 1085 ق . م جهت اعمال فشاربه زوج برای                                                                        ایفای تعهدی که زمان آن نرسیده بهرمند شدچراکه دراین حالت هنوز مهریه ملک زوجه نیست که او بتواند بواسطه
آن     ادعانمایدچون   ملک یا همان  ( تعهد ، مهریه ) ازسوی زوج تسلیم نشده تمکین         نکرده و ( بعض ) راتسلیم نمی نماید
درتعیین  اجل دردین ویاشرطی که موجب ایجادآن می شودآثاری متربت است ازبارزترین آثار،پیش ازحلول اجل آن
است که طلبکار قبل  از فرارسیدن اجل حق ندارد متعهد را به انجام تعهد و الزام به هر وسیله ایی اجبارکند .
آنچه         مبرهن است  حق حبس درعقد وقتی مصداق پیدامی کندکه ( تملیک  به  تملیک و تسلیم  به  تسلیم با شد ) حال
آنکه عندالاستطاعت  بودن دین مسلماً نافی وجوب تسلیم در مقابل تسلیم و تملیک درمقابل تملیک می باشد .
خامساً  :
براساس حکومت عقل تسامح و دریغ در یک زمان ، همچنین دریغ پس ازتسامح  فاقد مفهوم ، غیر معقول پذیرفته
نمی باشدوقتی زوجه بردریافت مهریه به استطاعت زوج درحین عقد تسامح می نمایددیگر عمل تسامح که دارای ابعاد
وگستردگی وسیع و آثار و تبعات بی شمار می باشد مانع این می شود با قویترین تفکرات بتوان توجیه ای آورد که هم

زمان با تسامح می توان از ابزاری به نام حبس در حالی که برای وصول مهریه بدواً تعیین تکلیف شده با اعمال اين
ابراز که وسيله اي هست برای فشار بر متعهد برایفای تعهد ازتسامحی که ناشی ازاراده اولیه بوده دریغ کرده و خدشه
برآن اراده وارد کرد دراین حالت بی توجهی به توافقات موجب تزلزل حاکمیت اراده اولیه حین عقد مي شود .
سادساً :
(( اساس و هدف  درج شرط استطاعت در عقد  ))  :
قید عندالاستطاعت درحین عقد نکاح  از سوی زوج  و پذیرش آن از سوی زوجه به نحوه ای هست که  با این شرط
زوجه  به زوج زمان داده تا پس ازکسب استطاعت مهریه را به او بپردازد وضع فوق کاشف این امرهست که پرداخت
مهریه درمقابل تمکین زوجه قرارنگرفته و براساس اراده حقوقی متعاقدين درحین عقد تسلیم مهربه تسلیم نفس و
تمکین مرتبط و واجداهمیت نبود اراده فوق هرگونه ابهامی     را درامکان وجود حقي  به نام حبس درمقابل تمکین
ازبین می برد چرا که آنچه مسلم است حق  اسقاط می شود با هرفعل و عملی که دلالت برآن نماید .
سابعاً :
بر طبق قاعده المتعاقد عبدتعاقده : در فقه و حقوق شخصی که به موجب عقد متعهد به امری می شود قدرت گذر و              زیر پا گذاشتن آن را نخواهد داشت و باید به آن پایبند وملتزم باشد . (( pacts sunt servanda ))  زوجه معمولاً با
مشاهده عدم تمکن زوج و شرایط وی در حین عقد نکاح به زوج فرصت می دهد که مهریه را به استطاعت وی وصول
نماید در این حالت چون زوجه با اراده خود موضوع را پذیرفته لذا با رجوع به اراده حقوقی و توافقات اولیه متعاقدین که
منشاء وقوع عقدبوده همچنین اصل لزوم احترام به توافقات متعاقدین ولازم التباع بودن آن بی تردید با توجه به اینکه
اجرای حق فقط تاحد متعارف پذیرفته هست و هرگزمفهوم حق با زیان رساندن به دیگران ملازمه ایی ندارد مانع  از
پذیرش اعمال حق حبس درموضوع بحث که زوجه باوصول مهریه به استطاعت زوج درعقدتوافق کرده مي شود چراكه
هیچ منطق موجه ای در اين حالت براي اعمال حق حبس وجود نداشته و صرفاً هدف از اعمال حق حبس را مي توان در
اين حالت به آیضاء وآزار تعبير كرد وچون حق حبس خود امري است استثنايي لذا وقتي در مهريه با شرط استطاعت
مورد بحث قرار مي گيرد قبول آن اساساً منطبق باعقل نیست وهرگز طرح موضوع حق حبس دردعوی تمکین به عنوان
مانع مشروع جهت عدم تمکین مقبول نبوده ، مخدوش و غیر مسموع می باشد .
مفاد هرحق باید به مبنای      اجتماعی آن  جامعه محدود باشد هیچ حقی مطلق نیست و صاحب آن نمی تواند وجود
حق را وسیله ضرر زدن به دیگری قراردهد و آن را به شیوه ایی به کارببند که درید عرف ناهنجار به نظر آید چراکه
اجرای نادرست حق سوء استفاده از حق هست  آنچه مبرهن است در پس پرده          واژه قانون همان جسم  کالبدکاغذ و                                                              قلمی آن روحی نیز نهفته هست که باید همه آثار قانون از جمله حقوق دیگری         را که قانون محترم شمرده بررسی
روح قانون باید با روح اصول کلی حقوقی دریک مسیر باشد به عبارتی  نمی توان در   اجرای حقوقی که قانونگذار به اشخاص اعطا نموده قائل به این نظر بودکه شخص مختار است در پناه کلمه قانون هر سوء استفاده ایی از حق نماید        چراکه با فرض قبول نظریه غیرمنطقی اختیار اشخاص دراجرای حق به طورمطلق مالکیت حق وقانون نیزآن رامحترم
شمرده پس      اگر قاتلی با کاردو چاقویی که         مالک آن است شخصی را به قتل برساند دیگرنمی توان او را محاکمه و                                                                                           مجازات کرد چراکه اودردفاع از خود به حق     مالکیتی که قانونگذار به اواعطاء کرده استناد کرده و مدعی شودکه
می توانسته با مالکیتی که درچاقو وکارد داشت        با استناد به این نظر که  حق مطلق بوده ازآن استفاده کرده قطع به
یقین پذیرش این فرضیه با  ابتدایی ترین اصول عقلیه که بنیاد حق را بنا نموده سازگارنیست .

جایی که حقی بر خلاف هدفهای اجتماعی و سیاسی و اقتصادی آن از سوی قانونگذار مورد استفاده قرار می گیرد                                                            واختیاری که به صاحب حق داده می شود ازمسیردلخواه اجتماعی واقتصادی وسیاسی قانونگذارمنحرف می شود
دیگر سوء استفاده از حق شده قانونگذارتنها ازحقی دفاع می کند که با هدف های اودراستقرار نظم وعدالت منطبق                                باشد .
ثامناً :
قاعده غلو در حق :  (( الغلو فی العدل غلوفی الظلم ))
بی تردید حبس در نکاح مستفاد از ماده 1085 ق . م که البته منحصر به مهریه حال (عندالمطالبه)  حقی ( متزلزل  ،                                                                         غیردایمی و بی ثابت ) هست توجه به اینکه اجرای حق محدود و صاحب حق نیز آزاده اختیار اجرای را ندارد لذادرباب
حق نباید چنان زیاده روی کردکه به ظلم بیا نجامد که در این صورت بر خلاف اقتضای عدالت عمل شده است .
درعربی این قاعده به الغلو فی العدل غلوفی الظلم در لاتین (SUMMUM GUST SUMMA        (  INGURIS               تعبیر شده .
تاسعاً :
از هر دو منظر شرعي و قانوني در نكاح، اصل برتمكين زوجه از زوج و عدم تمكين يك استثنا است لذا یقیناً
مستثني را نبايد وسعت و به موارد مشكوك تعميم داد و درخصوص استثناء بايد معتقد به تفسير مضيق بود .
عندالاستطاعت بودن مهریه بنا به توافق ناشی ازارداه طرفین موجب  می شود تا اجل بردین واقف گردیده لذا
به همین  دلیل انجام  تعهد والزام موقوف به فرا رسیدن وحال شدن دین است و تا زمانی که اجل فرا نرسیده                                                                      استحقاق اداء یا انجام فراهم نبوده و تنها زمانی این امکان فراهم می شودکه اجل به سرآید .
درتحلیل حق حبس : ( آنچه با عنایت به منابع حقوقی مان به آن پی می بریم حق حبس قاعده استثنائی است
براصل و ابزاری برای اجبارطرف مقابل عقد معوض جهت الزام وی به ایفای تعهداتش ، با توجه به اینکه الزام                                                               به ایفای تعهدی که زمانش فرا نرسیده ممکن نیست لذا با وصف مذکورپذیرش حق حبس نیزکه ابزاری است                                                         جهت فشار برای اجرای تعهد با توجه به واقف بودن اجل دردین که انجام تعهد والزام راموقوف به فرارسیدن
و حال شدن دین نموده غیر معقول ، چراکه حق حبس ابزاری است برای  الزام متعهد به انجام تعهدحال آنکه                                                            الزام به تعهدی که زمانش فرانرسیده باتمسک به حق مزبورمجاز نبوده وخلاف ابتدایی ترین اصول کلی حقوقی
و شرعی می باشد .
درتعیین اجل دردین و یا شرطی که موجب ایجاد آن می شود آثاری متربت است که از بارزترین آثار پیش از
حلول اجل آن است که طلبکارقبل ازفرا رسیدن اجل حق ندارد متعهد را به انجام تعهد والزام به هروسیله ایی
اجبارکند  .
آنچه مبرهن است حق حبس درعقد  وقتی مصداق پیدا می کندکه ( تملیک  به  تملیک و تسلیم  به تسلیم با شد )
حال آنکه عندالاستطاعت بودن دین مسلماً نافی وجوب تسلیم درمقابل تسلیم و تملیک درمقابل تملیک  می باشد
عاشراً :
(( اصل عدم امکان استفاده مجیر از اسبابی که با اجازه اعطاء شده منافات دارد  ))
به حتم مجوز پرداخت مهریه به استطاعت زوج با قبول زوجه صادرمی شود لذا برهمین مبنا زوجه که مجیز است پس
ازدادن اذن و اجازه به زوج با مراجعه به ابتدایی ترین اصول عقلیه دیگر مجاز به تمسک و استفاده از اسبابی که عملاً

با اجازه اعطاء شده مغایرت و منافت داشته باشد ندارد در محل بحث قبول پرداخت مهریه به استطاعت زوج ازسوی زوجه و همزمان اعمال حق حبس وجه عقلایی نداشته و این امر فاقد هر گونه محمل شرعی و قانونی می باشدچرا که
(( مجیز هرگز مجاز به استفاده از ابزار و یا انجام هر فعل و اقدامی خلاف اجازه اعطاء شده نیست .))
الحادی عشر :
ذکر بعض لا  یتجزا   :
بر طبق قاعده (ذکر بعض لا یتجزا ) اگر کسی بخشی از چیزی که بخش ناپذیر است و تفکیک ناپذیر است یادکند                 چنان است که از تمامی آن یاد کرده است  مانند آن که کسی بگوید من کفیل دست فلانی هستم  با توجه به اینکه
دست از تمامیت جسمی فرد است و تفکیک ناپذیراست لذا کسی که کفیل دست کسی شده کفیل تمامیت جسمی او                  می باشد .  با این توضیح زوجه ایی هم که  پرداخت مهریه را به استطاعت زوج در زمان عقد پذیرفته است  به حتم
مالکیت خود بر مهریه را در زمان حال ایجاد نکرده و به آینده یعنی زمان استطاعت زوج موکول نموده و در این حالت            مهریه را جزء جزء نموده که با ایجاد استطاعت در زوج زوجه مالک آن بخش از مهریه می شود .
پذیرش ادعای عدم تمکین از زوجه ایی که مهریه اش عندالاستطاعت هست باطرح این ادعاکه تا مهریه تمام کمال             وصول نشده تمکین انجام نمی شود پذیرفته نیست چرا استناد به حق حبس ازسوی زوجه ایی که بدواً وصول مهریه
را به استطاعت زوج طی سند نکاحیه پذیرفته با اسرار در وصول آن هم دفعتاً معقول نمی باشد .
الثانی عشر :
بر طبق قاعده ( تعجیل در موجل ) که بیان می دارد (( تعجیل فی الموجل قبیح )) عجله کردن در چیزی که اجل دارد
زشت و ناپسند هست در امری که اختیار و اراده نباشد هرگز نمی توان فعلی را به حسن یا قبیح تعریف کرد اما در
جایی که اراده دخیل در امور است مثلاً در حالتی که بر طبق اراده مهریه بر ذمه زوج و پرداخت آن به استطاعت زوج
توافق شده اجل بر دین متربت شده لذا هر گونه عجله ایی پیش از فرا رسیدن اجل قبیح ناپسند می باشد
الثالث عشر :
وقتی مهریه با شرط استطاعت فی مابین زوج وزوجه توافق می شود عملاً زوجه از وضعيت و شرايط اقتصادي و عدم              قدرت پرداخت مهریه از سوی زوج درزمان عقداطلاع داشته لذا به همین لحاظ مهلت قاﺋل شده با توجه به اینکه عقد
نكاح براساس رضايت زوجين و به قصدتشكيل خانواده و زندگي مشترك ونگاهداري و تربيت فرزندان واقع مي شود
و بين مهريه و پيوند زناشويي رابطه عليت وجود ندارد نبايد عقد نكاح را با خريدو فروش يا سايرعقود معوض قياس
تام كرد كما اينكه قانونگذار درمواد 1081 و 1087 و1100 قانون مدني مقرراتي را پيش بيني كرده است كه به طور
حتم دلالت برآن داردكه وضعيت مهريه ارتباطي با اصل نكاح و طلاق ندارد.
الرابع عشر
1- ازآيه مباركه «لا تمسكو هن ضرارا لتعتدوا» وقاعده لا ضرراستنباط مي شوداگركسي براي دستيابي به حق خود
راهي راانتخاب كندكه موجب ضررديگري شوددرحالي كه مي توانسته از طريقي ديگركه ضرري متوجه ديگري
نشود به آن حق يا امتياز دست يابد . اين نحو عمل مذموم و ممنوع مي باشد (ممنوعيت استيفاي حق به ضرر غير)
زوجه ای كه ظاهراً يكي از مقاصد وي تحصيل مهريه (حق مشروع و قانوني)هست مي بايست همسری  را برای خود
برگزيندكه هنگام عقد متمكن باشد لذ ا با توجه به علم و اطلاع زوجه ازعدم تمكن زوج و قبول شرط استطاعت با

وصف اشراف زوجه دیگر نمي توانند از قاعده استسنائی به نام (حبس ) که قانونگذار آن را طبق بخش دوم از ماده
1085 ق .م منحصر به مهریه های حال ( عندالمطالبه ) دانسته به ضرر زوج  استفاده نمايد .
2- قاعده « عدل و انصاف » كه بررعايت موازنه دراموراستواراست وناشي ازوجدان وفطرت انساني است به زوجه اي
كه با علم به وضع مالی زوج پرداخت مهریه اش را به استطاعت او پذیرفته و حتی مدتی نیزتمکین نموده اين اجازه
را نمي دهد كه ازايفاي وظايف زناشويي سرباز زند .
3- قاعده فقهي « اقدام »  دلالت دارد: « هركس به ضررخوداقدام كند در مورداين عمل كسي درمقابل اومسؤوليت
مدني ندارد » في الواقع زوجه باپذیرش شرط عندالاستطاعت ودادن مهلت و زمان به زوج نمي تواند به لحاظ اقدام
خود زوج  را مسؤول پرداخت فوري مهريه شان نمایند .
4- بالطبع وقتي كه هنگام  نكاح زوجه مي داند زوج قادر به تا ديه مهريه دفعتاً نيست و بر همین اساس به اوزمان
داده و به استطاعت اومهررا واگذار می نماید في الواقع دراينجا با قراردادن اجل حق حبس ساقط می نماید چراکه :
در صورت شک يا ابهام حق مطلق از بين نمي‌رود چرا که دليلي بر نفي حق مطلق نیست  تمکين ، حق مطلق و بنا
به احکام اولیه ازدواج تمکین از لوازم و شرايط ذاتي عقد نکاح به شمار می آید  .
الخامس عشر :
درتمامی دعاویی علاوه برتمامی معیارهای که برای اثبات حقانیت و رسیدن به حکم پیشنهاد می شود به حتم                          مصلحت اصحاب دعوی درهنگام تردید بهترین معیاررسیدگی به آن دعواست در نکاح که اصولاًعقدی است درزمره
عقود رضائی و چه بسا نزدیک به عبادت لزوم تحکیم خانواده و احترام به اراده طرفین در حین عقد در نحوه پرداخت
مهریه ، هر ذهن واندیشه واقع بین را به وصل و استمرار سوق می دهدتا فصل مسلماً  اقراق نیست اگر بگویم اعمال
حق حبس در نکاح در عمل از اسباب نانوشته انحلال  عقد نکاح هست .  در هر دوره و در هرکشور در دنیا با تدبیری              که به تصویب نمایندگان آن کشور می رسد بنا به سیاست های کلی که طبق شرایط اجتماعی و ا قتصادی آن زمان
در وضع قوانین موثر بوده تصمیمی مورد اتفاق قرار می گیرد .
ماده 1085 قانون مدنی : زن می تواند تازمانی که تمام مهر به اوتسلیم نشده است ازایفای وظایفی
که درمقابل شوهرداردامتناع کند ، مشروط به اینکه مهراو حال باشد . . .
آنچه در ماده 1085 قانون اخیرالذکرملحوظ است ماده فوق ازدو بخش تشکیل شده که قانونگذاردربخش دوم
ماده صراحتاً شرط تحقق حق امتناع ازانجام وظایف زناشویی راتا تسلیم مهریه ، به مهریه ایی تخصیص داده که
ازجهت زمان پرداخت حال با شدصراحت بخش دوم ماده 1085 قانون مدنی  هرگونه اجمال وابهامی رادراین            خصوص که حکم ماده مذکورشامل انواع واقسام صداق با هرزمان ازحیث پر داخت می شود راازبین می برد.
ماده 1085 منصرف به موردی است که مهریه حال باشد درصورتیکه عندالاستطاعت به هیچ وجه در زمره مهریه
حال قرار نداشته مهریه با شرط استطاعت در دسته معلق مشروط می باشد که البته معلق مشروط هم درکل در زمره             موجل ها می باشد .

ادله فقهی :
هرچند محورمطالب بحث اساساً حقوق مدنی ومقررات موضوعه قانون مدنی هست ولی تحلیل موضوع حق حبس
که منشاء فقهی  داشته وقتی در نکاح قید عندالاستطاعت می شود بدون بررسی هرچنداجمالی اصول ومبنای
فقهی جهت پاسخ به مساله مورد بحث ضعیف و غیر مقدور لذا بدین جهت به اختصارباید موضوع از جهت فقهی                 مطالعه و نقد گردد .
1-  آیات ” افو بالعقود ” و ”  الا ان تکون تجاره عن تراض ”
عقدبراساس شرایط توافق شده حین آن منجربه اتفاق اراده می شود که البته درصورت عدم توافق درشرایط ، به                  علت فقد اراده ازطرف هر یک از متعاقدین عقد هرگز واقع نگردید لذا بر همین اساس همیشه اراده حین عقد ملاک
قضاوت در اختلافات می باشد وتوجهی به اراده افراد که پس از اختلاف حاصل می شود نمی گردد در همین خصوص               فطرت ساده انسانها نیز مبین این امراست که درپیمانها باید به آن پایبند بود و به آن وفا نمود .
خداوندمتعال درقرآن کریم با تنزیل آیه ” افو بالعقود ” و ” الا ان تکون تجاره عن تراض” و آیاتی دیگر وفای به                    پیمان را اصلی مسلم شمرده و به انسانها امر فرموده اند به روابط حقوقی و مالی یکدیگر احترام بگذارند .
سیره عقلاء نیز  بر این است که وقتی قرارداد و  پیمانی را امضاء می کنند بنا بر این به التزام ناشی از آن نیز پایبند
باشند براساس مدلول التزامی که درتمامی قراردادها علاوه بر مدلول مطابقی وجود دارد هریک از متعاقدین در قبال              طرف دیگر خود را ملزم کرده که به گفته و انشاء آت خود پایبند باشد .
2- احادیث « المؤمنون عند شروطهم » يا « المسلمون عهد شروطهم » بعنوان اعتبارشرط لزوم مورد استناد قرار                                                                            گرفته است احادیث منقول شامل تعهدات مستقل و تعهد مندرج ضمن عقد بوده آيات فراواني ازقرآن به روشني بر                                                                     اعتبار مطلق معاهدات و پيمانها و لزوم اجراي تعهدات مربوط به آنها و زشتي پشت پا زدن به آنها دلالت دارد ،
افراد جامعه در روابط خود براي قراردادهايي كه انشاء مي كنند ارزش و اعتبار قائلند و خود را به تعهدات آن ملزم
مي دانند و اشخاصي را كه آن را محترم نمي شمارند سرزنش مي كنند .
بنا به آیات واحادیتی که مستنداً به آنها اشاره شد زوجه ایی که در حین عقد نکاح شرط استطاعت زوجه را پذیرفته
باید به شرط قید شده ضمن عقد و آثار بوجود آمده از آن احترام گذاشته درهمین راستا آنچه واضح و مبرهن است
طرح ادعای حق حبس که ابزاری هست جهت فشار به مدیون و البته دردین و مهریه حال (عندالمطالبه) مطرح
است اصولاً درمهریه عندالاستطاعت مسموع نبوده و هیچ مصادقی ندارد جه بسا طرح این ادعا در مقابل تمکین مانع             مشروع قلمداد نمی گردد و چون عملاً به زیر پا گذاشتن شرط استطاعت تعبیر می شود قابل طرح نیست .
3-    آيه ي كريمه “و ان کان ذوعسره فنظره الی میسره ( سوره بقره آیه 280 ) اگر ( بدهکار ) تنگ دست
است مهلت داده شودتا زمان گشایش برطبق این آیه کریمه اجبارمدیون از هرطریقی شرعاً مجاز نمی باشد و فقط
لزوماً باید به ناتوان مهلت دادتا دین خود را ادا نماید و درهمین راستا طبق فتوای حضرت امام ( ره ) حرام است بر
طلبکار در مشقت و فشار گذاردن شخص معسر باینکه از او مطالبه و درخواست اداء دین کند .
4-  ( ( خداوند متعال ازدواج را بر همه تجویز نموده خواه دارا وخواه  ندار ) ) قال الله تعالی :
و انکحوا الایامی منکم و الصالحین من عبادکم و امآئکم ان یکونوا فقرآء یغنهم الله من فضله و الله واسع علیم.
پروردگار متعال می‏فرماید در« سوره نور، آیه 32 » :

مردان بی زن و زنان بی شوهر، بردگان وکنیزان صالح را تزویج کنید. چنانچه آنان فقیر باشند، خداونداز فضل          خود غنی و بی نیازشان می‏سازد. که خداوند رحمتش وسیع و به احوال بندگان خود آگاه است .
5-   عن النبی صلی الله علیه و آله و سلم قال :
ایما امراة تصدقت علی زوجها قبل یدخل بها الا کتب الله لها بکل دینارعتیق رقبه ”
پیامبر اسلام ( ص )  در حدیث نقل شده حکم براستحباب بخشش کل مهریه از سوی زنان پیش از دخول را اعلام
داشتند که عملاً با ادعای به نام حق حبس معارض و مبین این حقیقت هست که مهریه تاثیری در تمکین ندارد .
قال الامام الصادق علیه السلام  :
من ترک التزویج مخافة الفقر فقداساء الظن بالله عزوجل ان الله عزوجل یقول: ان یکونوا فقراء یغنهم الله من فظله .
امام صادق علیه السلام فرمودند : هر کس از ترس فقر ازدواج نکند نسبت‏به لطف خداوند بدگمان شده است .
چرا که خداوند می‏فرماید : اگر آنان فقیر باشند خداوند از فضل و کرم خود بی نیازشان می‏کند .
من لا یحضره الفقیه، ج 3، ص 251
استمهال ( to ask for respite  )  :
آن چه در فلسفه درج شرط عندالاستطاعت از معنای  نص شرط برای مفسر آشکار و نمایان است قاطع الدلاله بودن
عندالاستطاعت برمعنای مجال خواهی و مهلت وزمان هست نه فقط درلفظ بلکه در عرف تقابل دو نوع شرط استطاعت
و شرط مطالبه به وضوح  به اختلاف طریق آن دو روش پی می بریم این تقابل هر اجمال وابهامی را برحال بودن مهریه
وقتی شرط استطاعت لحاظ شده از میان می برد فقدان اتحاد طریق دو شرط استطاعت و مطالبه مبین تفاوت كلي آثار
حقوقی آن دو مي باشد .
الاصل دلیل حیث لا دلیل  :
درفقهای امامیه مشهوراست که می گویند (الاصل دلیل حیث لا دلیل ) اگر اصل را فرض قانونی دانست و دلیل را معادل          اماره دانست پس فرض قانونی وقتی می تواند مستند باشدکه اماره ای وجود نداشته باشد (دکتر لنگرودی– حقوق ثبت )
وقتی درنکاح شرط استطاعت برخلاف شرط مطالبه توافق می شود درج شرط استطاعت فی الواقع همان قیدزمان برای         پرداخت مهریه حین انعقاد نکاح هست لذا بر همین اساس با احراز عدم توانایی زوج جهت پرداخت مهریه به زوجه در         زمان انعقاد نکاح به سادگی به این امر می توان پی برد تمکین خاص که همان تسلیم بعض هست مقدم بر پرداخت             مهریه بوده و نتیجتاً دیگر زوجه نمی تواند عدم پرداخت مهریه را مانعی مشروع  و جواز عدم تمکین خود اعلام نماید           چراکه توسل به فرض قانونگذار در ماده 1085 ق . م در شرایطی که امهال احراز و کشف شود غیر موجه کاملاً مردود
می باشد وقتی به هر نحو ازانحاء ازقبیل شهادت شهود، اسناد کتبی ، اقرار زوجه ، قسم  و سایر امارات اعم ازتحقیقات          محلی نظریه کارشناسی و تمامی اوضاع واحوال که قابل استناد و به نظر قاضی واگذارشده امهال درپرداخت مهر اثبات          گردد دردعوی تمکین ادعای حق حبس مسموع نبوده و اساساً قابل طرح نیست چراکه فرض قانونی اصولاً هرگز تاب
مقابله با دلیل و اماره را نداشته و ندارد .
رعایت اقتدار قواعد آمره در مقابل فرض های به نام قواعد تکمیلی :
وقتی درامر قضاوت برای صدورحکم جزء فرض های قانونگذار برای تصمیم گیری ابزاری وجود ندارد باید به تمامی
مواد قانون نگریست وپس از آن تصمیم گرفت برطبق ماتدین 1102و1103و 1104و1105 و 1114قانون مدنی که            ناشی ازعرف حاکم بر جامعه بوده و قانونگذار با وضع این قواعد آمره بر زوجین تکالیفی را بار نموده  باید اجرای آن              تکالیف را براجرای ماده 1085 ق . م که قاعده ای تکمیلی هست ارجح شمرد چرا که قواعد و ماتدین وضع شده از
سوی قانونگذار برای سازمان حقوقی خانواده اجباری می باشد چراکه مفاد این مواد عمداتاًمربوط به نظامات و اخلاق
عمومی می باشد و چون عدم پایبندی به این دست قواعد قلب جامعه را نشانه می گیرد لذا قانونگذار با تدقیق و توجه           کامل به اهمیت موضوع آنها را برای عموم الزام آور نموده است .

ادعای حق حبس در مهریه عندالستطاعت انتقاض و ویرانی ساختمان تعهد :
ادعای حق حبس درنکاح جهت عدم تمکین به معنای زیر پا گذاشتن تعهد و ازمصادیق انتقاض و ویرانی ساختمان
مورد تعهد هست واضح است ادعای حق حبس وقتی بدواٌ برای نحوه وصول مهریه توافق حاصل گردیده پیمان شکنی           طرف عقد لازم در التزام به آثار متربت از شرط وعقد هست در عقود امکان شکستن خود به خودی عقد و شروط آن
ممکن نیست تنها یک فرض برای از اعتبار افتادن عقود لازم بیرون از اراده  متعاقدین وجود دارد آنهم انفساخ هست
متاسفانه دربسیاری ازپروندهای که موضوع آن الزام به تمکین وتقاضای صدورحکم نشوز می باشد متاسفانه شاهد بی            توجهی بسیاری از قضات نسبت به ماهیت دعوا الزام به تمکین و نشوز هستیم در دادنامه های اصداری که تعداد آنها
کم هم نیستند قضات به صرف ادعای حق حبس از سوی زوجه حکم به رد دعوی زوج می دهند این درحالی هست که
مدلول رد تمامی این خواسته ها از سوی زوج در دادگاه ماده 1085 ق . م می باشد فی الواقع آن چه به وضوح در این
آراء قابل ایراد است به یقیین آن است که اساساً ادعای حق حبس دردعوای تمکین صرفاً نوعی دفاع بیش نیست که
البته این دفاع در صورت وجود شرایط مندرج درماده 1085ق . م  که عبارت است از حال بودن مهر وعدم پرداخت
از سوی زوج و تمکین و ادای وظایف زناشویی از سوی زوجه پیش از وصول مهر در صورت اثبات مانع مشروع نسبت
به عدم تمکین خاص می باشد البته تمکین خاص هم صرفاً به معنای خوداری ازتسلیم بعض بوده و سایر استماعات
جنسی را دربر نمی گیرد عدم توجه به دامنه و گستره ماده  1085 ق . م که منحصر به تمکین خاص هست متاسفانه
با کوته نظری و بی توجهی بعضی از قضات در تصمیم گیری هایشان منجر به این شده که تمکین عام نیز  به درون
ماده 1085 ق . م  گسترش و تعمیم داده شود این دست آراء  که محصول اشتباهات فاحش قضات هست با قوانین
علاوه براینکه با قوانین جاریه مملکتی درتعارض هستند با شرع مقدس اسلام وعرف حاکم نیزدرتعارض آشکارهستند .
اعمال حق حبس در قرارداد مهریه عندالاستطاعت از مصادیق مسولیت مدنی قراردادی :
هنگامی که درزمان تعیین مهریه شرط پرداخت عندالاستطاعت آن قرارداد می گردد دیگر بکارگیری و یا ادعای حق
حبس جهت عدم تمکین و موکول نمودن تمکین تا زمان وصول کامل مهریه با توجه به اینکه شرط استطاعت شرط
نتیجه بوده لذا متعهدله با پذیرش این شرط ملزم به پایبند بودن به آثار متربت از آن نیز می باشد اصل آزادی قرارداها
و لزوم حفظ حقوق خصوصی افراد همچنین قواعد کلی حقوق خانواده که درجهت تحکیم خانواده و جلوگیری از پاشیده
شدن آن وضع شده و واضحاً متفاوت از قواعد عمومی قرارداهای معاوضی هست مانع از این می شود در نکاح وقتی
زوجین بدواٌ در پرداخت تدریجی مهریه توافق کرده اند با قاعده مشکوک حق حبس مستفاد از ماده 1085ق . م  از
متعهد علیه این ادعا را پذیرفت فی الواقع طرح ادعای حق حبس در موضوع بحث به وضوح ازموارد نقض عهدبه شمار
آمده و بی تردید می تواند از موجب مسوولیت قردادی گردد .
در صورتی که توافق جهت پرداخت مهریه به استطاعت در حین عقد انجام شده درصورتی که استطاعت پرداخت مهر
دفعتاً بالقوه نباشد و بالفعل ممکن و یا تا مدتی قدرت پرداخت بالفعل هم وجود نداشته باشد طرح ادعای حق حبس در
مقابل تمکین سوء استفاده ازحق اگر همراه با عدم تمکین باشد با ملاحظه اصل 40 قانون اساسی و بخش دوم ماده
1085 ق . م از مصادیق بارز تقصیر دراجرای حق می باشد و نقض واضح عهد به شمار می آید بر همین اساس عدم
پایبندی به شرط مزبور را می توان از مصادیق مسوولیت قراردادی دانست و متعهد له حق الزام متعهدعلیه را دراین
حالت توسط رجوع به محکمه دارد .
زماني كه مهريه در عقد نكاح في مابين زوجين عندالاستطاعت توافق  شود ديگر طرح ادعايي  بنام حبس دردعوي
تمكين و موقف نمودن تمكين به وصول مهريه براساس ماده 1085 ق . م مسموع نمي باشد چراكه :
:  (بند 3 ماده 264 و مواد 289، 290 و 291 قانون مدنی ) الساقط لا یعود کما ان المعدوم لا یعود
حق ساقط شده باز نمی گردد هم چنان که چیز از بین رفته حیات نمی یابد .

بخش دوم مقاله

احكام فقه

شيعه اثنا عشريه

در مهريه عندالاستطاعت

ازديدگاه

مراجع  تقليد

ادامه بخش اول مقاله تحليل ماده 1085 قانون مدني
در
مهريه عندالاستطاعت شماره ( 1 )
•    فتاواي مراجع تقليد درمهريه عندالاستطاعت
•    عدم وجود حق حبس درمهريه عندالاستطاعت
•    صحيح يا غلط بودن درج شرط عندالاستطاعت ؟
•    تعديل مهريه به نرخ روز در شرط عندالاستطاعت ؟
•    نحوه وصول مهريه عندالاستطاعت از زوج
•    تعيين استطاعت بالفعل واستطاعت بالقوه
•    وصول مهریه عندالاستطاعت از محل ما ترک زوج متوفی
•    تضیع مهریه وقتی که شرط عندالاستطاعت درج شده
•    فوت زوجه قبل از زوج و تاثيرآن بروصول مهر ازسوي وراث

1 ) مقام معظم رهبري آیت الله العظمی سيد علي خامنه ايي  ( مدظله العالي )  :

1 ) آیت الله العظمی ناصر مکارم شیرازی (رفع الله درجاته)  :

2  )  آیت الله العظمی سید علی حسینی  سیستانی ( مد ظله العالی ) :

3  ) آیت الله العظمی سید عبدالکریم موسوی اردبیلی ( دام ظله ) :

4 ) آیت الله العظمی جوادی آملی (دامت برکاتهم ) :

5 ) آیت الله العظمی حسین نوری همدانی  ( دام ظله ) :

6 ) آیت الله العظمی یوسف صانعی ( مد ظله العالی  ) :

7 ) آیت الله العظمی سید محمد صادق حسنی روحانی  (دام ظله ) :

8 ) آیت الله العظمی میریوسف مدنی تبریزی ( مد ظله العالی  )

9 )  آیت الله العظمی ناصر مکارم شیرازی ( رفع الله درجاته ) :

10 )  آیت الله العظمی سید علوی گرگانی  ( مد ظله العالی  )

11 )  آیت الله العظمی حسین مظاهری ( دام ظله  )

12 ) آیت الله العظمی   سبحانی ( دام ظله الوارف )  :

13 ) آیت الله العظمی قربانعلی محقق کابلی ( مدظله العالی  )

14 ) آیت الله العظمی سید صادق حسینی شیرازی  ( مد ظله العالی  )

14 ) آیت الله العظمی محمدعلی گرامی ( دام ظله  )

16 ) آیت الله العظمی سید محمد حسینی شاهرودی ( رفع الله درجاته )  :

17 ) آیت الله العظمی میرزا جواد غروی علیاری (مد ظله العالی )

18 ) آیت الله العظمی سید علی محمد دستغیب ( مدظله العالی )  :

19 )  آیت الله العظمی   سبحانی ( دام ظله الوارف )  :

20  ) آیت الله  العظمی علامه حاج سید محمد عزالدین حسینی زنجانی  ( رفع الله درجاته ) :

21 ) آیت الله  العظمی حکیم ( رفع الله درجاته ) :

22 ) آیت الله  العظمی اسدالله بیات زنجانی  (دام ظله ) :

24 ) حسینیه جماران دفتر حضرت امام  ( ره  )

23 )  آیت الله  العظمی دوزدورانی  (مدظله العالی  ) :

مقدمه
بخش دوم تحليل ماده 1085 قانون مدني ايران
احكام فقه شيعه اثنا عشريه در مهريه عندالاستطاعت ازديدگاه مراجع تقليد

خدایا مرا بی تو هرگز نبا شد دلیلی برای  بقاء
تو بگذرزکردار زشتم که دارم به لطفت امید لقاء
( سروده : مرتضي شكيباگهر )
درخاطرمن

درخاطرودرقلب من ازاسم توبسیار تقاضا ست
افسوس که دیدار تو چون خواب چورویا ست
درخاطر من  مرگ  همان راه رهـای ایست
دیوانه کسی هست که ازمرگ فراری ایست
( سروده : مرتضي شكيباگهر )
قاعده حبس درنكاح حقي هست كه حاصل از اجماع علماء و فقها قدما ست اين قاعده كه موجب ايجاد حقي براي زوجه درعقدنكاح مي شود قاعده ايي هست مشكوك و مردد هيچ بخش ازكلام الله و سايركتب آسماني سيره  وسنت رسول خدا و ساير پيامبران برآن دلالت نداشته امروزه علماي حال حاضردرسند اين حق (حق حبس ) ترديد بسيارداشته و دارند في الواقع منشاء پيدايش اين قاعده اجماع علماء قدما مي باشد اين حق مشكوك كه امروزه ازسوي  اغلب علماي علم فقه وحقوق و عقلاء سايرعلوم مردود و مترود شمرده مي شود حاصل قياس غلط عقد نكاح با ساير عقود معاوضي هست  درنهايت تشبيه غلط عقد نكاح به عقد شبه معاوضي هست اين امر موجب شد قدما به خود اجازه بدهند احكام عقود معاوضي را به نكاح وارد نمايند به بهترين تعبير مي توان گفت اين خود سري ها و گژ انديشي ها كه احتجاج علمي بوده باعث شد اين بدعت غلط ساليان سال سايه برحقوق خانواده افكنده سايه ايي كه متاسفانه امروزه خود را در بسياري از خانواده ها با توجه به اينكه مهريه ها سنگين واغلب بر ذمه زوج هست و عرف برآن است كه پس از عروسي از سوي زوج پرداخته شود نمايان شود ترديدي وجود ندارد اين اجماع قدما ( قاعده حق حبس درنكاح ) مخالف سياست هاي الهي در پيمان زناشويي هست چراكه خداوند ازدواج را حتي به ضعيف ترين قشر و فقير ترين بندگان خود توصيه نموده و فقر را موجب پرهيز از ازدواج ندانسته و
بندگان خود را به ازدواج تشويق نموده پيامبر اسلام ( ص ) امام جعفر صادق بزرگ فقه شيعه و ساير امامان مذهب شيعه به اتفاق ازدواج را براي تمامي اقشار دارا و ندار توصيه نموده اند اين توصيه ها مويد آن است  فقر و فقدان توان پرداخت مهريه مانعي جهت ازدواج و برقراري رابطه زوجيتي نيست عدم توانايي پرداخت مهريه را نمي توان مدلول منع برقراري زوجيت دانست قاعده حق حبس از طريق قياس حاصل گرديده اين تعصب برخي بسيارقليل فقها حال شيعه برتكرار عقايد قدما موجب تاسف است چراكه اساساً درفقه شيعه قياس مترود هست هيچ تريد و شكي نيست كه اين قاعده ( حق حبس ) حاصل
قياس نكاح با ساير عقود معاوضي است اين درحالي است از نظر فقه شيعه مخالف نظراهل سنت هيچ كس حق ندارد با قياس
و استحسان و مصالح مرسله و مشابهات و هرگونه استحسانات عقلي تفسير به راي نمايد اين قاعده ( حق حبس ) در حمايت

از قياس تا آنجا پيش مي رود كه نصوص مسلم شرعي را ناديده مي گيرد و بر شيعه نيز مي تازد مبرهن است اين قاعده از منطق و عقل بدور است امام صادق ( ع ) مي فرمايند اگر قياس به سنت راه پيداكند دين محو مي گردد شيعه قول و فعل وتقرير معصوم عليه السلام اعم از پيامبران وامام را حجت مي داند درهيچ كجاي احاديث وروايات معتبر ازپيامبر و امامان معصوم عليه السلام از اين قاعده يادي نشده است . تسليم بعض در مقابل مهريه . . . افكار و عقايد جاهلي اعراب پيش از اسلام كه پيامبر با ورود اسلام آنها را مترود خوانده و اين ذهنيت جاهلانه را محكوم نمودند هست اعرابي كه به واسطه تعلق خاطر به اموال خود چون بعض ( استمتاعات جنسي ) از زوجه را متاع و منفعت مسلم خود مي دانستند به جايي از جهل پا گذاشته كه بعض زنان خود را ( استمتاعات جنسي ) چون ملك خود دانسته به ديگران تجويز نموده و . . .  پيامبر ظهور نمود تا از اين دست جهالت ها ي مشابه چون زنده به گور كردن زنان و . . . مردم را برهزرنمايد متاسفانه علماي قدما تنور سوزان جهل  را كه با سعي پيامبر ( ص ) سالها خاموش شده بود با نظريات خود پس ازفوت آن فرستاده بزرگ خدا دوباره روشن كردند اما بحمدالله جاي شكر است علماي حال از اهل قبور پيروي نكرده اين قبار موجود دركتب ايشان ( علماي قدما ) را با تدقيق صحيح ازكتب ايشان زدوده اما متاسفانه اين زخم دلخراش ساليان سال هست بر بدنه اسلام درد توهين را تحميل نموده نويسندگان سايراديان در كتب و مقالاتشان با ديدي سودجو  به هجو اسلام مي نويسند : (( در دين اسلام و بلاد اسلامي زنان خريد و فروش مي شوند مهريه قيمت زن هست . . .  )) خدا را شاكريم با فتاواي اخير مراجع تقليد و علماي عظام كه دراين مقاله و مقاله قبلي خود منتشر شد كمي اين زخم كه برويش هربار يك نقاد و نوسينده غربي با هجو نمك           مي پاشيد كمي اليام يافته اما واقعيت اين است هنوز اين زخم آن چنان كه شايسته هست اليام نيافته ما به نويسندگان ساير اديان دردفاع از فلسفه مهريه مي گويم مهر قيمت زنان مسلمان نيست بلكه عطيه بخشش و نشانه صداقت ما به همسرانمان هست و مهريه را هبه و نشانه عشق مردان به زنان تعبير مي كنيم آنها پاسخ مي دهند اين چه عطيه ايي هست كه زنان مسلمه مردان خود را به واسطه آن راهي زندانها مي كنند ؟  !  !  !  متاسفانه تعديل مهريه به نرخ روز كه آنهم حاصل اجماع عده ايي از فقهاي امروزي هست و البته در آن اختلاف شديد وجود دارد اما قانون ازآن قاعده ايي حقوقي ساخته جايي براي دفاع نمي گذارد چراكه در هيچ مكتبي هديه قابل تعديل نبوده و نيست واقعيت اين است تعديل مهريه ( هبه ،  عطيه  ) با فلسفه مورد ادعاي ما كاملاً  درتعارض هست وآن را زيرسوال مي برد . قبل از انتشار وتكميل اين مقاله آن چنان مردد و مشوش بودم كه نكند قدما درست گفته عقيده علماي اخير درمورد حق حبس و عقيده بنده حقير اشتباه هست وحكم خداوند مطابق با حكم قدماست به همين واسطه در نشر مقاله حاضر ، بخش دوم تحليل ماده 1085 قانون مدني ( احكام فقه شيعه اثنا عشريه در مهريه عندالاستطاعت از ديدگاه مراجع تقليد ) سست بودم  روزي مقاله را براي چندمين بارخواندم به پاسخ استفتاعات نگاه كردم به حدي محزون و اندوهگين بودم كه خود را تنهاي تنها ديدم نا گاه ترس ازخطا و اشتباه وجودم  را فراگرفت درون خود شك را احساس مي كردم عقل وانديشه ام و احساسم همه مي گفتند قاعده حق حبس درنكاح جزء بدعتي خودسرانه و گژانديشي علماي قدما نيست اما صداي در عمق فكرم ( احتياط ) مي گفت بايد بيشتر مطمين شوم براي جلوگيري از گمراهي و خودسري  كه ناشي از تعصب و سليقه و غرض ورزي باشد بايد بيشتر به اقناع مي رسيدم  بهترين چاره و گره گشا و كاشف حقايق خداوند هست بايد حقيقت را از او جويا مي شدم راهي نديدم جزء اينكه درون خود نيت نموده كه اين قاعده كه حاصل اجماع علماي قدماست و متاسفانه امروزه دامن گير بسياري ازخانواده هاي نوپا دراجتماع كنوني گرديده              وآنها را بي صدا فرومي پاشد باتوجه به اينكه علماي حاضرعد ه ايي بسيار قليل كه به شمارنمي آيند پيرو عقيده قدما و بر نظرآنها تاكيد مي كنند ولي اكثريت و به قولي جملگي آنها حق حبس را در نكاح درمهريه عندالاستطاعت رد نموده و تمكين را واجب شمردند و در مهريه عندالمطالبه هم پس از تقسيط ساقط و تمكين را با وصول اولين قسط واجب مي داند عقلا هم با نظر جملگي علماي حاضر ، برعدم وجود حق حبس حكم مي كنند اما متاسفانه ماده 1085 قانون مدني ماده قانوني كور مصوب 1313 بر عقيد قدما تاكيد دارد آيا واقعاً حق حبس درنكاح وجود دارد حكم قدما صحيح هست يا خير ؟
به كتاب آسماني خداوند قرآن متوسل شدم با ايمان به عظمت كلام خداوند و آيه شريفه 82 سوره بني اسرائيل كه حاوي
حقيقت كلام خدا است دست به كلام الله بردم  . . .
قال الله تعالي ” ( اسراء آيه 82 )
و ننزل من القرآن ماهو الشفاء و رحمه للمومنين و لايزيد الظالمين الاخسارا
و ما آنچه از قرآن فرستيم شفاي دل و رحمت الهي براهل ايمان هست و كافران را جزء زيان چيزي نخواهد افزود

پاسخ سوال خود را  از قرآن استعلام نمودم چنين آياتي در پاسخي در استخاره  يافتم ”
قال الله تعالي ”  ( سوره اعراف آيه 27 الي 33  )
واذا فعلوا فاحشه قالوا وجدنا عليها اباء نا و الله امرنا بها قل ان الله لا يامربالفحشاء اتقولون علي الله مالاتعلمون * قل امر ربي بالقسط و اقيموا وجوهكم عندكل مسجد و ادعوه مخلصين له الدين كما بداكم تعودون * فريقا هدي وفريقا حق عليهم الضلاله انهم اتخذو الشياطين اولياء من دون الله و يحسبون انهم مهتدون * يا بني آدم خذوا زينتكم عندكل مسجد وكلوا واشربوا ولاتسرفوا انه لايحب المسرفين * قل حرم زينه الله التي اخرج لعباده والطليبات من الرزق قل هي اللذين امنوافي الحيوه الدنيا خالصه يوم القيمه كذالك نفضل الايات لقوم يعلمون * قل انما حرم ربي الفواحش ما ظهر منها و مابطن والاثم والبغي بغيرالحق وان تشركوابالله مالم ينزل به سلطانا وان تقولوا علي الله مالاتعلمون * و لكل امه اجل فاذاجاء اجلهم لايستاخرون ساعه ولايستقدمون *
آنها كه چون كار زشتي كنند گويند ما پدران خود را به اين كار يافتيم وخدا مارا برآن امر نموده پيامبر بگو هرگز خدا امربه اعمال زشت نكند جزء آنكه آن چه را از جهل وناداني شما خود مي كنيد و به خدامي بنديد بگواي رسول ما پروردگار من شمارا به عدل ودرستي امركرده و نيز فرموده كه درهر عبادت روي به حضرت او آريد و خدارا  از سراخلاص بخوانيد كه چنانچه شما را در اول بيافريد ديگر بار به سويش باز آئيد گروهي رهنمود و هدايت وگروهي ثابت در گمراهي شدند چون خدارا گذاشته شيطان را به دوستي اختيار كردند وگمان مي كردند كه براه راست هدايت يافتند اي فرزندان آدم زيورهاي خود را درمقام عبادت به خود برگيريد و هم از نعمت هاي خدا بخوريد و بياشاميد و اسراف مكنيدكه خدامسرفان را دوست نميدارد بگو اي پيامبر چه كسي زينتهاي خدارا كه براي بندگان خود آفريده حرام كرده ؟  ازصرف روزي حلال و پاكيزه منع بگو اين نعمتها دردنيا براي اهل ايمان است و خالص اينها درآخرت ما ، آيات خود را براي اهل دانش چنين روشن بيان مي كنيم بگو پيغمبر كه خداي من هرگونه اعمال زشت را چه در آشكارا و چه در پنهان گنكهاري و ظلم به ناحق و شرك به خدا را كه برآن هيچ دليلي ندارند و اينكه چيزي را كه نمي دانند به خدانسبت             مي دهند همه را حرام كرده هر قومي را دوره اي و اجلي معيني هست كه چون فرارسد لحظه ايي مقدم وموخر نتوانندكرد .
خدارا سپاسگذارم حقيقت همان بود كه مي پنداشتم بيش ازپيش مسروروشادم واز خداي خود سپاسگذارم كه در حقيقت عقيده خود شك نمودم چراكه شك مقدمه هر ايمان هست . امروز كه اين مقدمه را به پايان مي رسانم ايمان و يقين دارم قاعده حق حبس درنكاح جزء بدعتي كوردر بين فقهاي قدما نبوده و با سياست الهي خداوند در نكاح كه ايجاد آرامش ومودت هست مخالف مي باشد اين اجماع هيچ اعتباري ندارد اتفاق قدما در اين موضوع يكي از مستنداتي هست براي تدقيق بيشتر در نوشته هاي ايشان و قانون كه با تأسي  از نظر قدما اسراربه  حفظ قاعده اي غلط دارد مهم نمي دانم چراكه هيچ قانوني پا برجا نمي ماند مگر با طبيعت انسان سازگار باشد ( ماده 1085 ق . م ) با اصل وفلسفه نكاح و طبيعت انسان درگير ودر ستيز هست امروز يا فردا و به هرحال يكي از اين روزها مانند بسياري از قوانين غلط به ميهماني سطل هاي زباله و بايگاني ذهن ما مي رود برماست به تكليف خود كه نقد حقيقت هست تا آخرين نفس بپردازيم هرچند حقيقت را بسان ماه دانسته و بر اين اعتقاد باشيم هيچ وقت ماه هميشه به زير ابر نمي ماند بله ماه هيچ وقت هميشه به زير ابر نمي ماند اما  اين باد است كه ابرها را به حركت درمي آورد و ماه را از سايه ابرها نجات مي دهد اين نوشته ها هرچند تندباد نيست اما بادي هست كه اندكي ابرهاي جهل را حركت و نور ماه را كمي نمايان مي كند اميد است زخم هايي كه اجتماع امروزي از نظريات غلط برخي علماء قدما كه با احتجاج وگژانديشي و تعصب شخصي به علم شان آن مطالب گمراه كننده را نشركردند و نسل به نسل منتقل شده روزي از كتب حذف تا زخم هاي عميق كه جامعه به آن مبتلا شده  التيام يافته مداوا شود .

انشالله تعالي
مرتضي شكيبا گهر –  ( زيراني )

فهرست موضوعي
عناوين مقاله

مقدمه مقاله / فهرست  حاضر  الف – ب – پ – ت
تحلیل موضوع حق حبس با مراجعه به آيات قرآن و احاديث و ادله فقهی ……………………..  صفحه        1
دين عندالاستطاعت معلق مشروط ، تابع احكام تعهدات و ديون موجل مي باشد  ………………   صفحه        1
نظریه غلط باطل بودن شرط عندالاستطاعت در پرداخت مهریه ……………………………….   صفحه       2
فتاواي عظام تقليد در مورد صحت شرط عندالاستطاعت  ……………………………………..    صفحه      3
اصل متاثر و تابع فرع نمی شود اصولاً مهريه فرع بر وقوع عقد نكاح هست  ……………………    صفحه       4
اختلاف دیدگاه بین حقوقدانان درمقتضاي ذات بودن تمكين درعقد نكاح …………………….    صفحه       4
تعدیل مهریه به نرخ روز وقتی که شرط عندالاستطاعت قید شده  …………………………….    صفحه        5
رفع اختلاف بین استطاعت بالفعل واستطاعت بالقوه در مهریه عندالاستطاعت  ……………….     صفحه       5
تضیع مهریه وقتی که شرط عندالاستطاعت قید شده و ضمان …………………………………    صفحه       6
نحوه  امکان مطالبه و وصول مهریه عندالاستطاعت از محل ما ترک زوج متوفی  ……………..     صفحه        7
اگر زوجه قبل از زوج فوت کند تکلیف مهریه درفرض عندالاستطاعت چه می شود …………..      صفحه       7

تحلیل موضوع حق حبس با مراجعه به آيات قرآن و احاديث و ادله فقهی :
( ( خداوند متعال ازدواج را بر همه تجویز نموده خواه دارا وخواه  ندار ) ) قال الله تعالی :
و انکحوا الایامی منکم و الصالحین من عبادکم و امآئکم ان یکونوا فقرآء یغنهم الله من فضله و الله واسع علیم.
پروردگار متعال می‏فرماید در« سوره نور، آیه 32 » :
مردان بی زن و زنان بی شوهر، بردگان وکنیزان صالح را تزویج کنید. چنانچه آنان فقیر باشند، خداونداز فضل          خود غنی و بی نیازشان می‏سازد. که خداوند رحمتش وسیع و به احوال بندگان خود آگاه است .

عن النبی صلی الله علیه و آله و سلم قال :
ایما امراة تصدقت علی زوجها قبل یدخل بها الا کتب الله لها بکل دینارعتیق رقبه ”
پیامبر اسلام ( ص )  در حدیث نقل شده حکم براستحباب بخشش کل مهریه از سوی زنان پیش از دخول را اعلام
داشتند که عملاً با ادعای به نام حق حبس معارض و مبین این حقیقت هست که مهریه تاثیری در تمکین ندارد .
قال الامام الصادق علیه السلام  :
من ترک التزویج مخافة الفقر فقداساء الظن بالله عزوجل ان الله عزوجل یقول: ان یکونوا فقراء یغنهم الله من فظله .
امام صادق علیه السلام فرمودند : هر کس از ترس فقر ازدواج نکند نسبت‏به لطف خداوند بدگمان شده است .
چرا که خداوند می‏فرماید : اگر آنان فقیر باشند خداوند از فضل و کرم خود بی نیازشان می‏کند .
من لا یحضره الفقیه، ج 3، ص 251

دين عندالاستطاعت معلق مشروط ، تابع احكام تعهدات و ديون موجل مي باشد ”
آنچه مسلم است هر دین و تعهدی به صورت عندالاستطاعت به حتم معلق و مشروط می باشدلذا بر همین اساس بایدآن     رازیر مجموعه دیون موجل دانست شرط عندالاستطاعت مخالف صریح شرط عندالمطالبه می باشد و اصولاً وقتی بکار              می رود که استطاعت بالقوه برای پرداخت درمیان نباشددرغیراین صورت از همان عبارت عندالمطالبه یقیناً استفاده                 می شود فی الواقع فلسفه بکارگیری این عبارت به عنوان شرطی برای پرداخت مهریه همان نقص استطاعت بالقوه                   می باشد عبارت عندالاستطاعت آن چنان با امهال گره خورده است که هر حقوقدانی را برموجل بودن آن و پیروی از     احکام دیون موجل بر این دسته تعهدات سر تعظیم فرودآوردعده ایی قلیل از قضات که دچار ضعف استدلال می باشند      درمقام بحث می گویند عندالاستطاعت مطلقاً موجل نیست و برهمین اساس مانع حق حبس زوجه نمی گردد ایشان در      راستای توجیه سخنان غلط و بی پایه و اساس خودمی گویند عندالاستطاعت یاعندالقدره بطورمسلم اجل معین نیست  تا مانع استفاده زن ازحق حبس گردد زیرا مراد ازاجل سرآمد زمان محدودو معین است شاید در زمان انعقاد عقد نکاح      استطاعت بالقوه وجودداشته  و یا فاصله کوتاهی پس از آن استطاعت بالقوه پدیدارشود در این فرض دیگرنمی توان     گفت چون دین معلق و مشروط  هست موجل مانده و معجل بودن آن ثابت نمی شود بدواً اگر صورت سخنان این عده      قلیل را با دیدی تیز بین نگریسته و با گوش فهم آگاهانه بشنویم بلا فاصله به این نکته پی می بریم  صاحب نظرانی که      خود این مثال را طرح و شرح می دهند نا خواسته تلویحاً به طور ضمنی اذان بر این مطلب می کنند که عندالاستطاعت       اجل هست البته از نوع نامعیین که همین کافی است که حق حبس از بین برود چراکه اجل خواه معین وخواه نا معین       مانع حق حبس می گردد البته آن چه مسلم هست مثال فوق درموضوع بحث امری است نادر لذا اگر هم اتفاق  بیفتد حکم خاص خود را دارد درست است چنین فرضی محال نیست وشاید شخصی دارای استطاعت بالقوه تعهد و دینی را به صورت عندالاستطاعت عهده دارشود اما حقیقت این است که این امر در مسیر واقعیت عملاً قابل تلفیق با عقل نمی باشد و چون

عملاً و عادتاً محال می باشدآن را (( محال عادی )) نامیده و باید در پاسخ این دسته که این موضوع را طرح می کنند به این قاعده در پاسخ بسنده نمود که ((النادر و کالمعدوم )) بلی واقعیت این است که بر طبق قاعده غلبه اکثریت همیشه فایق بر اغلیت بوده و هست  اگر در مقام بحث قصد مقالته در سر نداشته باشیم باید بی هیچ تردیدی  بپذیریم که هرگز سزاوار و عقلایی نیست امری استسنائی درعالم  خارجی مبنای قضاوت و تصمیم گیری قرار گیرد واقعیت این است که
عندالاستطاعت چون معلق و مشروط هست تا زمان حصول شرط موجل می ماندچرا که  بر طبق قاعده  استصحاب  شک و تردید لاحق هیچ وقت یقین سابق را از بین نمی برد  .
نظریه غلط باطل بودن شرط عندالاستطاعت در پرداخت مهریه :
عده قلیل وانگشت شمار از حقوقداندان و فقها که البته برای نظریه خود دلیلی اقناع كننده ندارند بر این اعتقاد و باور     غلط هستند که لحاظ نمودن شرط عندالاستطاعت جهت پرداخت مهریه در عقد نکاح چون موجبات ابهام و اجمال را      فراهم می آورد ومعیاری هم برای تعیین استطاعت وجود نداشته ونداردصحیح نبوده ايشان بااین استدلال تهی شرط      عندالاستطاعت را باطل دانسته ضمن تاکید برصحت عقدتعین مهرالمثل را تجویز می نمایند به حتم اجتهاد این چنینی      غیر معقول و فاسد می باشد آنچه مسلم و مبرهن است عقد نکاح در دسته عقود غیر معاوضی بوده متاسفانه مروجان این نظریه غلط ظاهراً این حقیقت را نادیده گرفت بی توجه به این مطلب مهم اقدام به اجتهاد می نمایند . از بارزترین      تفاوتهای میان عقود معاوضی وعقود غیر معاوضی آن هست که درعقد غیر معوض بر خلاف عقد معوض باید دو مورد      درعقد معلوم ومعين باشدعوض در مقابل معوض اما در عقد غیر معوض این مسایل وجود ندارد .
مرحوم استاد شادروان دكتر مهدی شهیدی در کتاب تعهدات خود ضمن مقایسه عقود معوض وعقود غیر معوض چنین      بیان نموده اند که درعقدمعوض اساساً هردومورد معامله بایدمعلوم ومعین باشد درصورتی که درعقدغیرمعوض با شرط
عوض لازم نیست که مورد شرط معلوم و معین باشد . زیرا موردشرط جزء ارکان عقد نیست بلکه خارج ازآن می باشد      مانند آن که شخصی بگوید فرشم را به تو هبه می کنم ، به شرط آن که هرمقدار پول در جیب داری مال من باشد ؛ که      دراین مثال مورد شرط یعنی پول موجود درجیب متهب مجهول است ، ولی با این حال عقد صحیح خواهد بود . دررجوع
به نظریه این استاد بزرگ حقوق به این حقیقت بیشترپی می بریم  باتوجه به اینکه عقد نکاح جزء عقود معاوضی نبوده       وتصور آن که درعقد نکاح مهریه عوض و بضع درحکم معوض هست غیرمعقول بوده چرا که اگر قائل براین نظر  بوده  وآن رابپذیریم در واقع زوج می تواند با پرداخت مهریه (عوض) بعض (زوجه) هرتصرفی درعین و منافع بعض نماید و  مالک           ( بعض ) شناخته شده . با تبعیت ازاین نظریه خام و نسنجیده حدود اً به 1400 سال پیش اعراب جاهل بر اين اعتقاد وباور بودند كه وجه و مبلغ پرداختي به زوجه بعنوان ( مهريه ) در عوض تسليم بعض وي بوده لذا برهمين اساس متاسفانه  چون خود را مالك بعض مي پنداشتند برخلاف میل زوجه وی را برای هر مدتی كه خود مي خواستند به تجویز دیگری در                 مي آورند بگذيريم اعرابی هم که بر همین مبنا در دوران جهالت مرتکب این اعمال زشت وجاهلانه می شدند  پس ازظهور اسلام ازعقاید غلط خود دست برداشته و خط بطلان بر اين رسوم غلط كشيدندتابعین این افکارموهوم دركشورمان ايران با پیروی از تفکرات جاهلانه 1400 سال پیش بستری برای احیای تفکارات منسوخ آن دوران را فراهم می کنند مسلماً بايد در مقابل اين افكارخطرناک و استدلال های موهوم باتمام قدرت عقلی ايستاد و از حقيقت در مقابل باطل دفاع نمود اشاعه افکاری این چنین موهوم در دراز مدت می تواند آثار سوء و جبران ناپذیر را درپی داشته باشدآن  چه دربین عقلاء محل اختلاف نبوده و نیست درمورد مهریه این مطلب هست که مهریه هرگز در مقابل بعض قرارنگرفته  وتاثیری هم درعقد اصلی
نمی گذارد باتدقیق قانون مدنی مربوط به بخش خانواده که فقه امامیه منبع و ماخذ عمده آن  می باشد دیدگاه قانونگذار
بربی تاثیری مهریه دراصل نکاح از مواد 1081 و 1087و 1100 نمایان و ملحوظ می گردد :

ماده 1081 ق . م (( اگر در عقد نکاح شرط شود که در صورت عدم تادیه مهریه در مدت معین نکاح باطل خواهد بود نکاح
ومهر صحیح ولی شرط باطل است ))
ماده 1087 ق . م (( اگر در عقد نکاح دایم مهریه ذکر نشده یا عدم مهر شرط شده باشد نکاح صحیح است و طرفین                              می توانند بعد از عقد مهر را به تراضی معیین کنند و . . . ))
ماده 1100 ق . م (( درصورتیکه مهر المثمی مجهول باشدیامالیت نداشته باشدیاملک غیرباشددرصورت اول ودوم زن مستحق مهرالمثل خواهد بودودرصورت سوم مستحق مثل ویا قیمت آن مگر آنکه صاحب مال اجازه نماید ))  .
با استباط از مواد قانونی یاد شده و نگاه و نگرش دقیق و واقع بینانه به عوارض پذیرش قبول عقد نکاح به عنوان عقد          معوض با یقین این امر تصدیق می شود که نکاح عقدی است غیرمعوض و مهریه نیز تاثیری بر ماهیت عقد نگذاشته   هر چند طرف عقد زوجه برای مهریه به نکاح دایمی زوج در آمده باشد . البته این نگرش و دیدگاه محدود به عقد نکاح   دائم           می باشد و در مورد متعه عقد موقت این نظریات کلاً و در مواردی بعضاً جاری نیست .
در مورد تعين شرط استطاعت در مهريه از حضرات آيات ناصر مكارم شيرازي ، حكيم ، بيات زنجاني ، غروي علياري سيدعلي محمد دستغيب اين سوال كه آيا تعين صداق به صورت فوق صحيح بوده و يا باطل و اگر باطل هست مبطل  عقد مي باشد استفتاء بعمل آمده كه فتاواي ايشان به شرح ذيل است :

مرحوم دکتر مهدی شهیدی درکتاب تعهدات ، صراحتاً چنین می گوید حق حبس –  در عقد معوض هریک از دوطرف            معامله حق دارد از تسلیم آنچه به دیگری انتقال داده است تا تسلیم مورد دیگر معامله به وسیله طرف خوداری کند .
در صورتی که در عقد غیر معوض با درج شرط این حق حبس برای طرفین موجود نیست هریک از دوطرف باید مورد            تعهد خود را به دیگری تسلیم کند حتی اگرطرف دیگر مورد خود را تسلیم نکرده باشد .
سبب حق حبس درنکاح مطالبه مهریه وقتی هست که به صورت حال برذمه زوج بوده وزوج از پرداخت امتناع می ورزد          می باشد وقتی مهریه عندالاستطاعت باشد گذشته از آنکه وصف  حال بر دین حاکم نبوده وقتی با شرایط زوج امکان      حال بودن وجود نداشته باشد با توجه به اینکه سببی برای اعمال حق حبس وجودنداشته مسلماً به دنبال آن که سبب از          بین رفته اثرآن نیز قطعاً ازبین می رود زیرا اثر در واقع مسبب و معلول است  .
اصل متاثر و تابع فرع نمی شود :
در نکاح و تعیین مهریه واضح است مهریه فرع بر اصل وقوع نکاح می باشد تا زمانی که نکاحی واقع نشود مهریه ایی
نیز بوجود نمی آید فرع همیشه متاثر ازاصل بوده و می باشد درمقابل اصولاً فرع قادربه تاثیرگذاری براصل نیست مگر
درموارد بسیار نادر که درآن موارد نیز تاثیرات فرع براصل بسیار ضعیف و هرگز نتوانسته مقتضای عقدراتحت تاثیرخود
بگذارد گواه عدم تاثیرگذاری فرع بر اصل اتفاق نظر تمامی علمای فقه و حقوق بر این امر هست که اگر در عقد نکاح      مهریه تعیین نگردد عدم تعیین مهر موجب بطلان عقد نبوده که البته این نظر منطبق با عقل می باشد .
نبايدهیچ دلیلی و مدرك و سندي اعم از سند رسمی و سند عادي و عرف و . . . نادیده گرفت متاسفانه امروز در حقوق
خانواده شاهد وناظر تصمیمات سلیقه ایی هست که حقیقتاً وجود هر حقوقدان عادلی را می رنجاند .
کلمه به کلمه  ماده 1085 ق . م  وقتی در کنار هم جمع می گردد تبدیل به معمائی پیچیده می گردد که برای تفسیر آن
جزء مطالعه تمام مواد قانون مدنی و حتی قانون اساسی برای پی بردن به هدف قانونگذار چاره ایی وجود نداردمتاسفانه
این ماده مبهم و مجمل منشاء بسیاری از تفسیرهاهست که اغلب هم غلط و غیر حقوقی می باشند عده متاسفانه کثیری      ازمفسرین این قاعده حقوقی را گاهی آن چنان بزرگ می کنند که به نظر می رسد این قاعد تکمیلی نبوده و وصف امری
داشته به هر حال این جریان غلط که سالهاست دامان حقوق خانواده را گرفته مثل تمامی اشتباهات که قربانیان زیادی              درپی داشته اجلی محتوم داشته و روزي تمام مي شود .
اختلاف دیدگاه بین حقوقدانان :
اکثریت حقوقدانها به یقین اتفاق بر این عقیده دارند که تمکین مقتضای ذات عقد است و اثری است که از عقد ناشی         می شود و عقد تحقق آنرا ذاتاً اقتضاء نموده فی الواقع ماهیت عقد آنرا ایجادنموده و عقد با لذات تولید کننده آن هست
که چنین اثری لاینفک از عقدخواهد بود لذا عدم تمکین با طرح عذری به نام حق حبس در حقیقت با ماهیت عقد نکاح          مخالف و عملاً اعمال حقی بنام حبس به علت تلازم با ذات عقد صحیح نبوده چراکه با پذیرش حق حبس ازطرفی ذات          عقد که انشاء گردیده نتیجاً این امرمانع تحقق عقد می گردد . درمقابل عده ایی قلیل براین باور غلط هستند که تمکین
اثر مقتضای ذات عقد نبوده  بلکه اثری ازآثار ذات عقد می باشد که بر پایه همین استدلال مخدوش و غلط  در موارد              مختلف بدون لحاظ دقت اقدام به تجویز حق حبس درنکاح بواسطه دوشیزه بودن زوج با استناد به ماده  1085 ق  . م

می نمایند کماینکه با تطبیق ماده 1102 قانون مدنی این امر ملحوظ می گردد که به محض وقوع عقد نکاح تکالیف               زوجین نسبت به هم آغاز می شودهمچنین عرف حاکم برجامعه نیزگواه این امر هست که جاری شدن صیغه عقد وثبت  در دفاتر رسمی به منزله شروع زندگی مشترک و تشکیل کانون خانواده هست عده قلیلی ازحقوقدانان براین نظریه معتقد هستند که تمکین متقضای ذات عقدنبوده این عده برای دفاع از عقیده شان  بیان می کنند زوجه در حین نکاح                   می تواند شرط به عدم تمکین نماید آنها می گویند صرفاً عقد نکاح برای تمکین واقع نمی شود شخص می تواند برای محرم شدن  و یا برای کمک کردن و استمداد به زنی او رابه نکاح درآورد که در این حالت شرط بر عدم تمکین لحاظ          می شود این عقید فی الواقع غلط و اصولاً با اصل نکاح در تضاد و تعارض می باشد ولی چون خارج از بحث می باشد کلام را در موردش کوتاه می کنیم .
تعدیل مهریه به نرخ روز وقتی که شرط عندالاستطاعت قید شده :
مصوبه نحوه محاسبه مهریه ( قانون الحاق یک تبصره به ماده 1082 ق. م در خصوص تعدیل مهریه ) :
با تدقیق فلسفه تعدیل مهریه به نرخ روز درصورتی که  وجه مهریه نقد باشد می توان به تشابه آن باتعیین تاخیر تادیه     دردین وقتی دین وجه نقد است اشاره کرد . در تعیین تاخیر تادیه دین فقط وقتی می توان شخص را به پرداخت تاخیر          تادیه محکوم نموده که دین مجل و غیر موجل باشد آنهم از زمان مطالبه قابل محاسبه می باشد .
دراین بحث دو حالت متصور است یکی اینکه استطاعت پرداخت وجود داشته باشدویکی اینکه استطاعتی وجود نداشته          باشد تعدیل مهریه وقتی که شرط عندالاستطاعت قید شده اصولاً پذیرفته نیست مگر اینکه زمان به استطاعت رسیدن          فردمشخص ومعین گردد که البته پس از احراز زمان استطاعت آنگاه می توان گفت چون مهریه ملک زن بوده عدم              پرداخت موجب تعدیل مهریه می گردداما آنچه مسلم است قبل از آن چون زوجه حق مطالبه نداشته و مهریه در ملکیت          وی نبوده عدم تسلیم از سوی زوج که مانع بهرمندی زوجه شده متصور نبوده لذا دیگر موجباتی که باعث تعدیل مهریه باشد وجود ندارد .
درمقابل نظر فقهي مخالف از آيت الله العظمي ناصر مكارم شيراي ( رفع الله درجاته ) :

رفع اختلاف بین استطاعت بالفعل واستطاعت بالقوه در مهریه عندالاستطاعت :
آن چه مسلم است استطاعت ازاموری که دارای معیارخاصی باشد نیست استطاعت هرشخص با شخص دیگر متفاوت        هست اما آن چه در معنا کردن استطاعت کمک به تشخیص می کند شاید این موضوع طرح گردد که استطاعتی که       زوجین شرط پرداخت مهریه توافق کردند بالفعل بوده و به هر مقدار که زوج ملی شود باید وبه توان آنرا استطاعت      قلمداد کرد زوجه حق رجوع دارد یا تا زمان یافتن استطاعت بالقوه و کامل جهت ادای دین امکان وصول برای زوجه         مقدور نیست به نظر پذیرش استطاعت بالقوه کمی دور از منطق می باشد چراکه اصولاً دین قابلیت تجزیه داشته وبر

همین اساس در صورتی که امکان ادای بخشی از تعهد هم محقق گردد یقیناً الزام به ایفای آن از سوی متعهد له خالی       از اشکال و اگر بگویم تا استطاعت بالقوه حق الزام به ایفای تعهد را ممکن ندانیم عملاً احقاق حق را با تفسیرغلط از       کلام قربانی کرده البته در صورت ابهام تابعیت از استطاعت بالفعل نزدیک به واقع هست در صورتی که اراده زوجین       در حین وقوع عقد نکاح بنا به مدارک و مستندات ویا قراینی مبین استطاعت بالقوه باشد نمی توان به گمان وتکیه بر
قاعده عدل وانصاف تعیین تکلیف نمود چراکه رجوع به اصول علمیه وقتی ممکن هست که دلیلی در میان نباشد باشد که
روشی  نزدیک به حقیقت در استیفای حقوق  محکوم له و مناسب به حال دوطرف دعوی هست شاید شخصی اگر از چیزی
امکان انتفاع وجود نداشته باشد نمی توان آن را مال برشمرد واذا وقتی مالی وجود نداشته باشد مالکیتی   هم به تبع آن
در میان نخواهد بود  .       درمقابل نظر فقهي آيت الله العظمي ناصر مكارم شيراي ( رفع الله درجاته ) :

تضیع مهریه وقتی که شرط عندالاستطاعت قید شده و ضمان :
در صورت اتلاف استطاعت بالفعل توسط زوج فی الواقع چون مهریه ملک زوجه و زوج هم به تبع آن مکلف به تسلیم             مهریه به زوجه می باشد در صورت اثبات تضیع مهریه زوج که مسئول تسلیم مهریه بوده و تسلیم ننموده مسئول و           ضامن اتلاف آن نیز شناخته می شود بی تردید آن چه ملحوظ است فقط تسلیم مهریه از وظایف زوج بوده و  قبض آن      در حالتی که تسلیم واقع می شود مربوط است به زوجه وقتی زوج مهریه را تسلیم زوج می نماید اما زوجه به هر دلیلی          اقدام به قبض نمی نمایدچون زوج خوداز قبض امتناع نموده دیگر نمی توان در صورت اتلاف زوج را مسول شناخت در صورت اثبات تسلیم حتی در حالتی که برای عدول از قبض قابل اثبات نیست تسلیم قرینه بر عدم قبض به ارداه زوج       بوده مگر در موارد خاص دیگر هیچ مسولیتی برای زوج وجود نداشته اما توجه به مطالب بیان شده در صورتی که زوج          نتواند اثبات نماید که مهریه را تسلیم زوجه نموده و زوجه خود از قبض عدول کرده در صورت اتلاف ضامن بوده عدم      قبض زوجه برمهریه پس ازتسلیم آن ازسوی زوج با تقدیق به اصول حقوقی حتی می تواند از مصادیق و موارد اعراض  از حق شناخته شود که البته با عنایت به اینکه اعراض از موارد سقوط حق و سقوط نیز حق همواره موجب زیان شخص یا اشخاصی می شود پس اصل برعدم سقوط حق درنظر عموم پذیرفته می باشد ازاین حیث سقوط حق تنها به موجب          قانون ممکن است .
درمقابل نظر فقهي مخالف از آيت العظمي ناصر مكارم شيراي ( رفع الله درجاته ) :

نحوه  امکان مطالبه و وصول مهریه عندالاستطاعت از محل ما ترک زوج متوفی :
کلیه دیون و تعهدات موجل افراد به محض فوت و یا جنون وسایر موارد پیش بینی شده در قانون که از مصادیق پایان   یافتن شخص هست از منظر ودیدگاه قانونگذار قانون مدنی ایران حال می شود در مهریه عندالاستطاعت به محض  فوت
زوج اگر به علت عدم استطاعت در زمان حیات قادر به پرداخت نبوده پس از فوت ضمن اینکه دین وصف حال  یافته باتوجه به اینکه در قید حیات همیشه بخشی از امول زوج به عنوان مستسنئات دین بوده و برهمین اساس زوجه به  آن بخش از اموال که استطاعت محسوب نمی شده دسترسی نداشته به راحتی می تواند پس ازفوت زوج به آن  بخش از اموال رجوع مهریه خود را ازآن محل وصول نماید .
اگر زوجه قبل از زوج فوت کند تکلیف مهریه چه می شود  :
در مورد مهریه با شرط مطالبه آنچه مسلم است طبق ماده 1082 قانون مدنی زوجه در مهریه مالکیت می یابد برهمین            اساس چون مهریه در قید حیات به ملکیت زوجه درآمده این مالکیت بر ملک قابل انتقال به وراث بوده و پس از فوت            وراث زوجه می توانند پس از رجوع به زوج متوفی مهریه را تملک نمایند .
در مورد مهریه با شرط استطاعت مسلماً فوت زوجه دین زوج را حال نمی کند چرا که اصولاً توافقات درحین وقوع عقد       نکاح مانندسایر قراردادها پس از فوت فی مابین وراث و قایم مقام وصی و هر شخص دیگر ذی نفع بر اثر خود باقی و       لازم التباع می باشد اما بحثی که پیش می آید آیا مهریه که دین عندالاستطاعت بوده و شرط مالکیت زن برآن حصول
استطاعت زوج بوده و تا زمان عدم استطاعت مالکیتی برای زوجه حاصل نمی شده وقتی زوج در زمان حیات متعهدله
زوجه مستطیع نشده به حتم مهریه موضوع تعهد به تملک زوج در نیامده و در قالب تعهدی که در دسته تعهدات به       نتیجه هست بر جا مانده شاید اولین  چیزی که به ذهن هر شخصی متربت گردد آن هست که  وراث متوفی می تواند       ایفای تعهد را ازمتعهد بخواهندواین حق ظاهراً به عنوان حقی دینی به وراث منتقل می شود اما این تفکر درمانحن فيه      موضوع صحیح نبوده آنچه یقیناً حقیقتی قابل انکار نیست آن است که تعهد زوج قایم به شخص بوده و اصولاً مبناي   قبول آن ازسوی متعهدعلیه صرفاً درشخصیت متعهد له که زوجه اش بوده هست که بالحاظ این مدلول دیگر نمي توان  احکام این تعهد را مانند سایر تعهدات که شخص بدون در نظرگرفتن نام و مقام و برخی مسایل مهم و موثر اراده واقدام به انشاءتعهدمی نمایددانست چراکه درمحل بحث شخص طرف معامله (تعهد)درمصمم شدن شخص متعهدعليه  موثر بوده لذا به نظر می رسدتعهدات که تاثیر ازشخصیت طرف مقابل معامله گرفته و شخصیت متعدله در دادن تعهد موثر بوده هرگز به وراث و یا اشخاص دیگر قابل انتقال نبوده و بر همین مبنا فوت متعهد له را می توان یکی ازموارد سقوط تعهد دانست .البته اين نظر خالي از اشكال نيست چراكه درمقابل اين نظر مي توان گفت درج و قيد شرط عندالاستطاعت صرفاً وسيله ايي هست جهت تعيين اجل براي پرداخت دين ليكن باتوجه به اينكه اصولاً اجل براي در هرتعهد و التزام امري عارضي هست وجزء جوهره وذات تعهد نيست چنانچه خللي درآن پديدآر شود آن اختلال دراصل تعهد هرگز تاثيري نمي گذارد .
شرط عندالاستطاعت از لحاظ اجل شرطي هست كه داراي اجل معلق واقف مي باشدلذا اين حق از صاحب آن مي تواند       به ارث انتقال يابد .
درمقابل نظر فقهي از آيت العظمي ناصر مكارم شيراي ( رفع الله درجاته ) :

ادامه دارد . . .
منابعي كه بعضاً  در تكميل اين اثر مورد استفاده  قرار گرفته :
1-    دوره حقوق مدني جلد چهارم ( دكترسيد حسن امامي )
2-    دوره حقوق مدني خانواده جلد اول ( دكترناصر كاتوزيان )
3-    الزامهاي خارج از قردادها ضمان قهري ( دكتر كاتوزيان )
4-    حقوق خانواده ( دكتر سيد حسن صفائي )
5-    حقوق خانواده  ( دكتر اسدالله امامي )
6-     بررسي فقهي حقوق خانواده ( دكتر سيد مصطفي محقق داماد )
7-    مجموعه مقالات حقوقي  ( دكتر مهدي شهيدي )
8-    سقوط تعهدات ( دكتر مهدي شهيدي )
9-    حقوق مدني 3 تعهدات ( دكتر مهدي شهيدي )
10-    حقوق ثبت ( دكتر جعفري لنگرودي )
11-    عقود وتعهدات ( ناصررسائي نيا )
12-    آيين نگارش حقوقي ( محمدرضا خسروي )
13-    شرح لمعه دمشقيه ( شهيداول )
14-    فرهنگ عبارات و اشارات حقوقي ( ميرتيمور تاجميري )
15-    قواعد فقه مدني ( دكتر اسدالله لطفي )
16-    دانشنامه حقوق خصوصي ( دكتر طاهري – انصاري )
17-    تبين جامعه شناختي مهريه ( سيد حسين شرف الدين )
18-    اندشيه و نظريات حضرات آيات عظام تقليد ، علماء ، اساتيد ، قضات ، وكلاء و ساير
بزرگواراني كه درتشكيل اين اثر با اظهار عقايد ونظريات و انديشه هايشان ياري گر اين
حقير بوده كه متاسفانه كثرت اسامي آن بزرگواران مانع درج اسامي ايشان گرديده  درپايان دوبخش اول ضمن پوزش ازايشان كمال تشكر وتقدير را ازآنها داشته دست شان كه ياري گرم در تكميل اين دو مبحث مبتلابه بودند با نهايت خضوع و ادب مي فشارم اميد است روزي هيچ قانوني  مخالف هدف قانونگذار تفسير نشود .

صندوق پستی         1373616871
Shakibam33@yahoo.com

ارسال دیدگاه

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد.

+ 56 = 64

این سایت از اکیسمت برای کاهش هرزنامه استفاده می کند. بیاموزید که چگونه اطلاعات دیدگاه های شما پردازش می‌شوند.