نگرشي نو در جايگاه ارش البكاره در فقه و حقوق موضوعه | ایلام-سایت حقوقی حقوق امروز
آخرین اخبار و مقالات سایت

تبلیغات


  • موضوعات : نمایش مقالات فرستاده شده
  • تاریخ ارسال : ژوئن 24th, 2010

http://kermanshahbar.com/images/stories/zarrokh-mini.jpg

احسان زررخ

كارآموز وكالت و دانشجوي كارشناسي ارشد حقوق جزا و جرمشناسي

چكيده
با توجه به گسترش زندگي شهري و برخوردهاي اجتماعي و به تبع آن گسترس روابط زنان و مردان در جامعه بحث آسيب هاي اجتماعي و انحرافات جنسي در جوامع بيش از پيش مطرح مي شود و در اين ميان دستگاه قضايي مي بايست به روش هايي براي رسيدگي به اين دسته از جرايم توسل جويد كه در اين ميان بحث تعيين ارش البكاره براي دختراني كه مورد تجاوز قرار گرفته اند جايگاه ويژه اي دارد كه متاسفانه به طور صريح از سوي قانونگذار مورد بحث و كنكاش قرار نگرفته و حقوقدانان نيز تا به حال نگاه جدي به آن نداشته اند؛ لذا نگارنده در نوشتار حاضر به بررسي اين مسئله، فروض مختلف تحقق آن و نيز ارائه راهكارهايي در اين باب نموده است.
واژگان كليدي
ازاله بكارت، ارش البكاره، مهرالمثل، فقه، قانون.
مقدمه
در تعيين ارش البكاره و مهرالمثل تعارضاتي در آراء محاكم ونيز نظرات فقهاء ديده مي شود و تا بحال نيز رويه واحدي در اين موضوع ديده نشده است و همين اختلاف آراء سبب شده است تا به نوعي حقوق برخي افراد تضييع شود؛ لذا نگارنده لازم ديد تا تحقيقي در باب صُور مختلف اين موضوع انجام دهد و در ضمن آن در صدپاسخگويي به چندسوال ذيل باشد.
اول) تفاوت مهر المثل و ارش البكاره ، آيا ميان اين دو تفاوتي وجود دارد ؟ دوم) آيا از اله بكارت دختر را كه به سبب پارگي پرده بكارت است مي توان نوعي از جراحت ( داميه ) دانست وبراي آن ديه اي لحاظ نمود يا خير ؟ سوم) آيا رضايت يا عدم رضايت دختر به منظور ازاله بكارت تاثيري در تعيين ارش البكاره دارد ؟ چهارم) آيا ازاله بكارت به هنگام تصادفات رانندگي ميسر است ( البته بدون اينكه كل واژن پاره شود )ياخير ؟ و آيا ارش البكاره به آن تعلق مي گيرد يا نه ؟
۱. مهر المثل چيست ؟ و آيا مهر المثل با ارش البكاره متفاوت است ؟
مطابق تعريفي كه در ترمينولوژي حقوق از اين موضوع صورت گرفته است مهر المثل عبارتست از مالي كه پس از وقوع نزديكي و قبل از تراضي به مهرمعين به حسب شرافت و اوضاع و احوال زوجه به او داده مي شود ( جعفري لنگرودي ، ترمينولوژي حقوق، صفحه ۷۰۲ ) امام (ره) درتحرير الوسيله جلد چهارم مساله ۵ صفحه ۵۸۴ و صاحب جواهر درجواهر الكلام اعتقاد دارند كه مقصود از ارش البكاره همان مهر المثل است . هرچند كه امام ( ره ) درجلد دوم استفتاآت خودشان صفحه ۴۰۵ نظري ديگر مي دهند بدين نحو كه اگر مكرَه باكره باشد آيا علاوه بر مهر و ديه ، ارش بكارت نيز براي او واجب است ؟ محل ترديد است واحوط اين است . كه از اين نظر چنين به دست مي آيد كه امام ( ره ) قائل به تفصيل بين مهرالمثل و ارش البكاره شده اند . از ديگر سو آيت الله شيخ صادق روحاني نيز درمجموعه استفاآت خويش اينگونه بيان مي دارد كه : درموارد ثبوت مهر المثل ارش البكاره معني ندارد ، زيرا مراد از مهر المثل مهر باكره است كه با دخول بكارت زائل شده است وقهرا زيادتر ازمهر المثل ثيبه است ، پس ارش البكاره درهمان مهر المثل ملاحظه مي شود .
آيت الله صانعي نيز درمجموعه استفاآت خويش اينگونه نظر مي دهد كه مرد تنها موظف به پرداخت مهرالمثل است و نه چيزي بيشتر و چون بكارت ازموارد موثر در تعيين مهر المثل است لذا ارش البكاره درمهرالمثل لحاظ مي گردد .
آيت الله نوري همداني درمجموعه استفتاآت خويش ارش البكاره راجداي از مهر المثل دانسته و در صورتي كه زنا باعنف واكراه باشد آن رابراي دختر لازم مي داند . آيت الله مكارم شيرازي تنها به مهرالمثل اكتفا نموده زايد برآن ( ارش البكاره ) را لازم نمي دانند .
آيت الله تبريزي نيز بيان مي دارد كه ارش البكاره جزئي از مهر المثل است و پسر فقط محكوم به دادن مهر المثل مي گردد ونه بيش تر .
البته فقهاي پيشين و ما تقدم نيز دراين مورد اظهار نظر كرده اند من جمله : اين ادريس كه در جلد ۳ صفحه ۴۴۹ اينگونه بيان مي دارد كه درموارد ازاله بكارت ناشي از روابط نامشروع تنها مهر المثل تعلق مي گيرد .
از سوي ديگر علامه حلي درصفحه ۶۸۳ از كتاب خويش جمع بين مهر المثل و ارش بكاره را لازم مي داند و به جمع آن دو حكم داده است .
محقق حلي در صفحه ۱۰۳۷ ازكتاب خويش جمع بين المثل وارش البكاره را لازم مي داند .
شيخ طوسي درجلد ۳ المبسوط صفحه ۶۷ اينگونه بيان مي دارد كه به زن تنها مهر المثل تعلق مي گيرد نه ارش البكاره.
شيخ حسن نجفي ( صاحب جواهر ) درجلد ۴۳ صفحه ۲۷۶ حكم به پرداخت مهر المثل وارش البكاره داده است والبته نظر عجيبي هم ابراز نموده و آن اينكه براي زن ثيبه نيز پرداخت ارش البكاره راساقط ندانسته است ونيز درنظر ابن ادريس پرداخت مهر المثل را به زن ثيبه درمورد زناي به عنف پذيرفته است .
نگارنده درتوجيه نظر صاحب جواهر براي پرداخت ارش البكارت به ثيبه موفق به يافتن هيچ گونه استدلال فقهي نشده است .
چند روايت صحيحه نيز در اين خصوص مطرح شده است كه در ذيل بيان مي شوند:
صحيحه ابن سنان از ابي عبد الله(ع) در مورد زني كه با انگشت جاري خود را ازاله بكارت كرده بود كه امام فرمودند: براي او مهر المثل قرار داردو ۸۰ ضربه تازيانه.(الوسائل، جلد ۲۸، صفحه ۱۴۴، ابواب حد زنا باب ۳۹).
روايت معتبري از سكوني كه طي آن از ابي عبد الله(ع) نقل شده: دو جاري كه با هم به حمام رفته بودند و طي آن يكي از آنها ديگري را با انگشت ازاله بكارت كرده بود نزد وي بردند و او اينگونه قضاوت كرد كه مسبب بايد عقل را به مجني عليها بپردازد.( الوسائل، جلد۲۹، صفحه ۳۵۴، ابواب ديات اعضاء باب ۴۵، حديث ۱).
كه البته آيت الله خويي مراد از عقل را در اينجا مهري مي داند كه به از بين رفتن بكارت در غير جماع تعلق مي گيرد.
نتيجه آنكه نگارنده حاضر نظري را كه طبق آن ارش البكاره جزئي از مهر المثل لحاظ مي شود را نظري منطقي دانسته و اين نظر را در ازاله بكارت غير از سوانح و حوادث مطابق با قاعده مي داند . هرچند كه در راي شماره ۶۷۰-۱۲/۶/۷۳ شعبه ۲۷ ديوان عالي كشور اينگونه بيان شده است كه اگر ازاله بكارت با انگشت و امثال آن باشد ( بدون دخول ) ارش البكاره ثابت مي شود ولي در صورت دخول تنها مهر المثل ثابت مي گردد .
۲.آيا ازاله بكارت دختر را مي توان به سبب پارگي در پرده بكارت نوعي جراحت دانست وبراي آن ديه يا ارش معين نمود؟
اين مسئله نيز تاكنون به طور صريح مطرح نگشته و آراء صريحي دراين مورد وجود ندارد لكن ماسعي دريافتن پاسخي مناسب براي اين سوال داريم .
دراين آثار فقها به عنوان ديه براي ازاله بكارت ديده نشده است جز درمورد كنيز كه عشر قيمت كنيز تعيين شده است كه البته درمورد زنان آزاد مهر المثل وجوددارد . در اينجا ذكر چند نكته خالي از لطف نيست كه تعدد سبب موجب تعدد مسبب مي شود ، از اينرو مهر المثل درمقابل تفويض بضع است وبراي ازاله بكارت هم ارش البكاره قرار مي گيرد ، اما درمورد جراحات كه بربدن زن وارد مي شود . چه چيز قرار ميگيرد ؟ زيرا همانطور كه مي دانيم ارش البكاره خود در برابر از بين رفتن بكارت ياهمانا دست نخوردگي زن است چونانكه رسول گرامي اسلام ( ص ) مي فرمايد . زنان با كره همانند جزايري هستند كه پاي كسي به آنجا باز نشده است .
لذا از اين روايت اين مسئله استفاده مي شود كه صرف وجود پرده بكارت نشانگر بكر بود دختر نيست بلكه اماره اي براين امر است ، از اينرو ارش البكاره براي از بين رفتن اين بكر بودن است ونه پارگي حاصل از پاره شدن پرده و مي توان براي آن ارش خاص تعيين كرد ، ( كه البته اين نظر نگارنده است ) براي توضيح بيشتر اين نظر رايي از ديوان عالي كشور ذكر مي شود:
يكي از شعب ديوان عالي كشور درمورد زناي به عنف به دو طفل ۵ و ۹ ساله كه دادگاه بدوي درمورد آنها حكم به پرداخت توامان مهر المثل و ارش البكاره به هريك از مجني عليها داده بود را نقض كرد وچنين استدلال نمود كه با ازبين رفتن بكارت طبق گواهي پزشكي قانوني مهر المثل به عهده متهم ثابت مي شود ولي اضافه نمودن زائد بر آن در صورتي صحيح است كه پزشك افضاء را نيز تصريح نمايد ؛كه البته در اين صورت ديه ثابت مي شود و در غير اينصور ت فقط ضامن مهر المثل است وبه پارگي ها ارش تعلق مي گيرد ولي نه ارش البكاره ( راي شبه ۲۶ ديوان عالي كشور در دادنامه هاي ۱۲۲۶/۲۶ ) از اين راي ۲ نكته استفاده مي شود : اول تاكيد نظر فوق الاشعار نگارنده حاضر درمورد محسوب شدن ارش البكاره به عنوان بخشي از مهر المثل ودوم توانايي تعيين نمودن ارش براي پارگي پرده بكارت كه سواي ارش البكاره است .
گرچه نظريه مشورتي اداره حقوقي قوه قضائيه به شماره ۴۰۲۲/۷ – ۷/۱۰/۱۳۶۲ در خصوص م ۴۴۱ قانون مجازات اسلامي مهر المثل را به عنوان ديه پاره شدن پرده بكارت عنوان كرده است ، لكن اين نظر چندان قابل دفاع نبوده وبا دلايل فوق الذكر رد مي شود .
۳.آيا رضايت يا عدم رضايت دختردر تعيين ارش البكاره تاثيري دارد ؟
۳-۱) نظرات فقها و استفتاآت فقهي
درمورد تاثير رضايت يا عدم رضايت دختر در تعيين ارش البكاره نظرات مختلف است ابتدا به بيان اين نظرات مي پردازيم سپس نظري را كه معقول است بيان مي داريم .
حضرت امام ( ره ) درج ۴ تحرير الوسيله صفه ۴۰۵ ، مساله ۵ مي فرمايد اگر زن از غير شوهر اكراه شده باشد پس براي او مهر المثل است باديه واگر زن موافق او باشد براي زن ديه است و نه مهر . ( اين مساله درتوضيح ماده ۴۴۱ است ) . حضرت امام (ره) در نظري متفاوت در جلد دوم استفتاات خويش مي فرمايند : كه جاني بايد ارش البكاره را بپردازد حتي در صورتي كه زنا با رضايت خود دختر باشد زيرا قاعده (لامهر لبغي ) ناظر به مهر است و نه ارش .
آيت الله صانعي نيز درجلداول استفتاآت قضايي خويش بيان مي دارد كه اگر زنا با رضايت زن باشد مهر وارش البكاره محقق نمي شود چون قاعده كلي ( لاحرمه و لا مهر لبغي ) ناظر براين است كه زني كه بضعش رامجانا به زاني داده است مستحق هيچ چيزي ( نه مهر المثل و نه ارش البكاره ) نيست اما اگر زن مكره باشد مستحقق مهر المثل است . البته اغفال دختر را هم به رضايت ملحق نمود و وي را مستحقق مهر المثل ندانسته است .
آيت الله صادق روحاني نيز درمجموعه استفتاآت خود براي موسسه حقوقي وكلاي بين الملل بيان مي دارد كه درصورتي كه دختر مكره باشد مستحقق مهر المثل است واگر با رضايت وي باشد مستحق هيچ چيز نيست وايشان نيز حكم صورت فريب را حكم صورت رضايت مي داند .
شيخ جواد تبريزي در كتاب استفتاآت جديد بيان مي دارد كه اگر دختر با رضايت خويش ازاله بكارت شود مستحق هيچ چيز نيست و اگر مكرَه باشد مستحق مهر المثل است . آيت الله مكارم شيرازي در سوال ۱۴۰۰ از مجموعه استفاآت جديد خويش بيان مي دارد كه زانيه مطاوعه حق مهريه و ارش بكارت ندارد ، مگر اينكه مرد او را اغفال كرده باشد.
آيت الله نوري همداني در پاسخ به سوال ۸۷۰ از مجموعه استفتاآت خويش نظري متفاوت دارند ، ايشان بيان مي دارد كه در صورتي كه زنا با رضايت دختر باشد وي فقط مستحقق ارش البكاره است و اگر دختر مكره باشد هم مستحق ارش البكاره و هم مستحق مهر المثل است و در مورد اغفال نيز حكم به همين نحو است .
ابن ادريس درجلد ۳ صفحه ۴۴۹ و شيخ طوسي درجلد ۳ المبسوط صفحه ۶۷ و صاحب جواهر درجلد ۴۳ جواهرالكلام صفحه ۲۷۶ مهر المثل را در صورت رضايت يا فريب زدن لحاظ ننموده اند وتنها در صورت اكراه زن براي وي حق مهر المثل را درنظر گرفته اند .
شهيد ثاني در مسالك قائل به اين نظر است كه با تفويت جزء ارش ثابت مي گردد، بنابر اين ايشان از بين رفتن بكارت دختر در صورت مكرَه بودن وي را علاوه بر مهر المثل مستحق ارش البكاره نيز مي دانند.(شهيد ثاني، مسالك الافهام، جلد ۲، صفحه ۳۹۷).
آيت الله ابوالقاسم خويي در مورد اينكه آيا دختر باكره مكرَه علاوه بر مهر المثل مستحق ارش البكاره نيز هست يا خير؟ اينگونه پاسخ مي دهد كه: گفته شده كه ارش البكاره واجب مي شود لكن اين نظر ضعيف است؛ و صحيح عدم وجوب ارش البكاره است.( خويي، ابوالقاسم، مباني تكمله المنهاج، جلد ۴۲، صفحه ۴۶۱، انتشارات موسسه امام خويي،قم، ۱۴۲۲ه.ق)
آيت الله خويي چند دليل ديگر براي براي نظر خويش بيان مي دارد: اول آنكه هيچ دليلي بر اينكه براي ازاله بكارت ارشي زائد بر مهر المثل تعيين گشته وجود ندارد؛ و از اينرو ايشان ادعايي را كه بيان مي دارد تعدد سبب موجب تعدد مسبب مي شود را رد مي كنند. دليل ديگر آنكه همانا مهر المثل تعيين شده مهر زن باكره است و از اينرو ميزان تفاوت ميان باكره و ثيبه در آن لحاظ شده است و از اينرو تفويت اين جزء (پرده بكارت) كه يك منفعت براي دختر است هدر نمي شود.
۳-۲) آراء ديوان ونظرات مشورتي
دراين مورد چند نظر وجود دارد اول نظر دادستان كل كشور درمورخه ۱۱/۴/۱۳۷۴ كه مقرر مي دارد : زانيه در زناي غير محصنه مستحق ارش البكاره است هرچند كه عمل زنا با رضايت وي باشد .
طبق نظريه مشورتي اداره حقوقي به شماره ۳۱۷۷/۷ مورخ ۳/۱۱/۱۳۶۸ اعلام داشته كه چه زنابا اكراه و چه با رضايت دختر باشد زاني بايد ارش البكاره بپردازد .
ونيز دريكي از موارد عجيب در دو دادگاه در مورد موضوعي واحد دو راي متفاوت صادرشد اول در دادگاهي كه دختري كه زناي به عنف وي ثابت شد مستحق دريافت مهر المثل وارش البكاره شد ولي در دادگاه ديگر با همين وضع تنها مستحق مهر المثل شناخته شد . دوم در دادگاه دختري به خاطر زناي با مطاوعه و رضايت ، مستحق دريافت هيچ چيزي نشد و دختر ديگري در دادگاه ديگري با همين وضعيت مستحق دريافت مهر المثل و ارش البكاره شناخته شد. همانطور كه مشاهده شد رويه مشخصي در محاكم ما در اين مورد وجود ندارد و نگارنده نيز موفق به يافتن راي وحدت رويه اي در اين مورد نگشت شايد علت اين امر سكوت قانونگذار و نيز تشتت آراء فقها است.
۴.آيا ازاله بكارت به هنگام تصادفات رانندگي سبب تحقق ارش البكاره براي دختر است ؟
در پاسخ به اين سوال يك موضوع كلي بايد مورد نظر قرار گيرد و آن اينكه آيا پارگي پرده بكارت بدون پارگي كل واژن محقق مي شود يا خير ؟ در اين مورد اطباء قانوني كه نگارنده از آنان سوال نموده است بالاتفاق بر اين نظرند كه امكان پارگي خود پرده به تنهايي و بدون پارگي واژن وجود ندارد. حال با اين پيش فرض به بررسي اين مسئله از منظر فقه، قانون و رويه قضايي مي پردازيم.
از منظور فقهي: در كتب فقهي نظرات صريحي در اين موضوع وجود ندارد و فقهاي معاصر نيز به اين موضوع نپرداخته اند. دراين ميان مي بايست به ساير نظرات فقها پرداخت تا بتوان دليلي روشنگر براي اين موضوع پيدانمود.
دركليه آراء فقها تنها موارد دخول و نظاير آن مد نظر قرار داده شده و مواردي خارج از اينها را مورد نقد و بررسي قرار نداده اند، در كل بنابر آراء فقها مهر المثل به خاطر تسلط زاني بر بضغ است در حالي كه در پارگي ناشي از تصادفات بضع زن در تسلط ديگري قرار نگرفته تا به تبع تسلط موظف به پرداخت مهر المثل باشد. لكن چون ازاله بكارت صورت گرفته و زن بكارتش را از دست داده و اين خود نوعي تفويت منفعت براي زن است لذا بايد اين تفريط منفعت جبران گردد كه اين امر نيز با تعلق ارش البكاره به آن زن صورت مي پذيرد و چون تحقق ازاله بكارت بدون پارگي واژن ممكن نيست ديه آن هم به ارش البكاره اضافه مي گردد . اين نظر با توجه به اصول و قواعد فقهي نيز مورد تاييد قرار گرفته است لكن در استفتائي كه از مرحوم آيت الله فاضل لنكراني توسط نگارنده به عمل آمد (به شماره ۶۲۹۵۶) ايشان تنها به مهر المثل اكتفاء نمودند و بيش از آن را بر جاني لازم ندانستند.
قانون و رويه قضايي : در اين مورد قانون مابه كلي ساكت است وتنها ماده ۴۴۱ قانون مجازات اسلامي وجوددارد كه ناظر به ازاله بكارت با انگشت است ونه تصادف در اين ميان دادگاههاي ما نيز رويه مشخصي ندارند ونگارنده نتوانست به آرائي خاص اين موضوع دست يابد لكن بنا براصول كلي حقوقي ونيز تنقيح مناط از نظر شارع چون ازاله بكارت دختر از هر طريق حتي غير عمدي چون تصادفات رانندگي سبب تاثيرات به سزايي در آينده دختر است لذا مطابق دكترين حقوقي اين ضرر بايد جبران شود و با توجه به استدلال هايي كه دربخش قبلي مطرح گرديد لازم است كه ارش البكاره لحاظ شود هر چند كه اينگونه دختران ونيز دختراني كه در اثر ورزش هاي خاص و پرده بكارت خود را از دست مي دهند ثيبه محسوب نمي شوند بلكه كماكان باكره و دختر محسوب مي شوند همانا اصل در ثيبه حساب شدن يك زن دخول آلت رجوليت در آلت زنانگي اوست ونه صرف پارگي پرده بكارت براثر حوادث وسوانح .
البته لازم به ذكر است كه ارش پارگي هاي وارد شده بر آلت زن نيز بايد مورد حكم قرار گيرد و آن چيزي سواي ارش البكاره اي است كه به پارگي خود پرده تعلق مي گيرد و در واقع اين ارش به جراحات وارده به آلت تناسلي زن باز مي گردد .
نتيجه گيري كلي
در خاتمه و با توجه به مطالب، روايات و استفتاآت فوق الذكر اينگونه بايد جمع بندي نمود كه: در خصوص ماهيت ارش البكاره و مهرالمثل با توجه به نظر جمهور فقها كه نگارنده نيز با آن موافق است در خصوص ازاله بكارت دختر در غير تصادفات و سوانح بايد قائل به مهرالمثل بود و البته در خصوص باكره و ثيبه ميزان آن متفاوت است و به نوعي ارش البكاره دختر در مهرالمثل وي لحاظ گشته است.
در پاسخ به سوال دوم در رابطه با ديه پارگي هاي غير از پرده بكارت نگارنده با اين استدلال كه براي آنها ارش جداگانه تعيين شود موافق است و آن را مطابق با اصول حقوقي مي داند زيرا ارش بكارت در رابطه با پرده بكارت است و مهر المثل نيز تنها به تفويت بضع زن تعلق دارد لذا تعيين ارش براي ساير پارگي ها منطقي به نظر مي رسد.
در رابطه با تاثير رضايت يا عدم رضايت دختر در ازاله بكارت به نظر مي رسد كه نظر مشهور فقها منطقي باشد و قاعده (لامهر لبغي) در اين مورد ساري و جاري باشد و بايد خاطر نشان نمود كه مختل شدن رضايت دختر چه به صورت فيزيكي (مانند اعمال زور) و چه غير فيزيكي (مانند اغفال، بيهوش كردن و…) محقق مي شود.
در پاسخ به فرض سوم در رابطه با پارگي هاي ناشي از حوادث و تصادفات به نظر مي رسد كه بايد قائل به پرداخت ارش البكاره براي اين دسته از دختران بود و نه مهر المثل زيرا تفويت بضع در خصوص اين دسته از دختران صورت نگرفته و تنها ارش مقدر براي پارگي پرده بكارت ايشان بايد پرداخت شود

به نقل از مجله دادرسي شماره ۷۲ بهمن و اسفند ۱۳۸۷

Be Sociable, Share!

پاسخ دهید