Up | Down | Top | Bottom

نگرشی نو در جایگاه ارش البکاره در فقه و حقوق موضوعه ارسال در تیر ۳م, ۱۳۸۹
زمان ارسال : 4 سال قبل
موضوع : نمایش مقالات فرستاده شده
برچسب ها : , , , , ,

به نقل از سایت:lawtoday.ir

http://kermanshahbar.com/images/stories/zarrokh-mini.jpg

احسان زررخ

کارآموز وکالت و دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرمشناسی

چکیده
با توجه به گسترش زندگی شهری و برخوردهای اجتماعی و به تبع آن گسترس روابط زنان و مردان در جامعه بحث آسیب های اجتماعی و انحرافات جنسی در جوامع بیش از پیش مطرح می شود و در این میان دستگاه قضایی می بایست به روش هایی برای رسیدگی به این دسته از جرایم توسل جوید که در این میان بحث تعیین ارش البکاره برای دخترانی که مورد تجاوز قرار گرفته اند جایگاه ویژه ای دارد که متاسفانه به طور صریح از سوی قانونگذار مورد بحث و کنکاش قرار نگرفته و حقوقدانان نیز تا به حال نگاه جدی به آن نداشته اند؛ لذا نگارنده در نوشتار حاضر به بررسی این مسئله، فروض مختلف تحقق آن و نیز ارائه راهکارهایی در این باب نموده است.
واژگان کلیدی
ازاله بکارت، ارش البکاره، مهرالمثل، فقه، قانون.
مقدمه
در تعیین ارش البکاره و مهرالمثل تعارضاتی در آراء محاکم ونیز نظرات فقهاء دیده می شود و تا بحال نیز رویه واحدی در این موضوع دیده نشده است و همین اختلاف آراء سبب شده است تا به نوعی حقوق برخی افراد تضییع شود؛ لذا نگارنده لازم دید تا تحقیقی در باب صُور مختلف این موضوع انجام دهد و در ضمن آن در صدپاسخگویی به چندسوال ذیل باشد.
اول) تفاوت مهر المثل و ارش البکاره ، آیا میان این دو تفاوتی وجود دارد ؟ دوم) آیا از اله بکارت دختر را که به سبب پارگی پرده بکارت است می توان نوعی از جراحت ( دامیه ) دانست وبرای آن دیه ای لحاظ نمود یا خیر ؟ سوم) آیا رضایت یا عدم رضایت دختر به منظور ازاله بکارت تاثیری در تعیین ارش البکاره دارد ؟ چهارم) آیا ازاله بکارت به هنگام تصادفات رانندگی میسر است ( البته بدون اینکه کل واژن پاره شود )یاخیر ؟ و آیا ارش البکاره به آن تعلق می گیرد یا نه ؟
۱. مهر المثل چیست ؟ و آیا مهر المثل با ارش البکاره متفاوت است ؟
مطابق تعریفی که در ترمینولوژی حقوق از این موضوع صورت گرفته است مهر المثل عبارتست از مالی که پس از وقوع نزدیکی و قبل از تراضی به مهرمعین به حسب شرافت و اوضاع و احوال زوجه به او داده می شود ( جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق، صفحه ۷۰۲ ) امام (ره) درتحریر الوسیله جلد چهارم مساله ۵ صفحه ۵۸۴ و صاحب جواهر درجواهر الکلام اعتقاد دارند که مقصود از ارش البکاره همان مهر المثل است . هرچند که امام ( ره ) درجلد دوم استفتاآت خودشان صفحه ۴۰۵ نظری دیگر می دهند بدین نحو که اگر مکرَه باکره باشد آیا علاوه بر مهر و دیه ، ارش بکارت نیز برای او واجب است ؟ محل تردید است واحوط این است . که از این نظر چنین به دست می آید که امام ( ره ) قائل به تفصیل بین مهرالمثل و ارش البکاره شده اند . از دیگر سو آیت الله شیخ صادق روحانی نیز درمجموعه استفاآت خویش اینگونه بیان می دارد که : درموارد ثبوت مهر المثل ارش البکاره معنی ندارد ، زیرا مراد از مهر المثل مهر باکره است که با دخول بکارت زائل شده است وقهرا زیادتر ازمهر المثل ثیبه است ، پس ارش البکاره درهمان مهر المثل ملاحظه می شود .
آیت الله صانعی نیز درمجموعه استفاآت خویش اینگونه نظر می دهد که مرد تنها موظف به پرداخت مهرالمثل است و نه چیزی بیشتر و چون بکارت ازموارد موثر در تعیین مهر المثل است لذا ارش البکاره درمهرالمثل لحاظ می گردد .
آیت الله نوری همدانی درمجموعه استفتاآت خویش ارش البکاره راجدای از مهر المثل دانسته و در صورتی که زنا باعنف واکراه باشد آن رابرای دختر لازم می داند . آیت الله مکارم شیرازی تنها به مهرالمثل اکتفا نموده زاید برآن ( ارش البکاره ) را لازم نمی دانند .
آیت الله تبریزی نیز بیان می دارد که ارش البکاره جزئی از مهر المثل است و پسر فقط محکوم به دادن مهر المثل می گردد ونه بیش تر .
البته فقهای پیشین و ما تقدم نیز دراین مورد اظهار نظر کرده اند من جمله : این ادریس که در جلد ۳ صفحه ۴۴۹ اینگونه بیان می دارد که درموارد ازاله بکارت ناشی از روابط نامشروع تنها مهر المثل تعلق می گیرد .
از سوی دیگر علامه حلی درصفحه ۶۸۳ از کتاب خویش جمع بین مهر المثل و ارش بکاره را لازم می داند و به جمع آن دو حکم داده است .
محقق حلی در صفحه ۱۰۳۷ ازکتاب خویش جمع بین المثل وارش البکاره را لازم می داند .
شیخ طوسی درجلد ۳ المبسوط صفحه ۶۷ اینگونه بیان می دارد که به زن تنها مهر المثل تعلق می گیرد نه ارش البکاره.
شیخ حسن نجفی ( صاحب جواهر ) درجلد ۴۳ صفحه ۲۷۶ حکم به پرداخت مهر المثل وارش البکاره داده است والبته نظر عجیبی هم ابراز نموده و آن اینکه برای زن ثیبه نیز پرداخت ارش البکاره راساقط ندانسته است ونیز درنظر ابن ادریس پرداخت مهر المثل را به زن ثیبه درمورد زنای به عنف پذیرفته است .
نگارنده درتوجیه نظر صاحب جواهر برای پرداخت ارش البکارت به ثیبه موفق به یافتن هیچ گونه استدلال فقهی نشده است .
چند روایت صحیحه نیز در این خصوص مطرح شده است که در ذیل بیان می شوند:
صحیحه ابن سنان از ابی عبد الله(ع) در مورد زنی که با انگشت جاری خود را ازاله بکارت کرده بود که امام فرمودند: برای او مهر المثل قرار داردو ۸۰ ضربه تازیانه.(الوسائل، جلد ۲۸، صفحه ۱۴۴، ابواب حد زنا باب ۳۹).
روایت معتبری از سکونی که طی آن از ابی عبد الله(ع) نقل شده: دو جاری که با هم به حمام رفته بودند و طی آن یکی از آنها دیگری را با انگشت ازاله بکارت کرده بود نزد وی بردند و او اینگونه قضاوت کرد که مسبب باید عقل را به مجنی علیها بپردازد.( الوسائل، جلد۲۹، صفحه ۳۵۴، ابواب دیات اعضاء باب ۴۵، حدیث ۱).
که البته آیت الله خویی مراد از عقل را در اینجا مهری می داند که به از بین رفتن بکارت در غیر جماع تعلق می گیرد.
نتیجه آنکه نگارنده حاضر نظری را که طبق آن ارش البکاره جزئی از مهر المثل لحاظ می شود را نظری منطقی دانسته و این نظر را در ازاله بکارت غیر از سوانح و حوادث مطابق با قاعده می داند . هرچند که در رای شماره ۶۷۰-۱۲/۶/۷۳ شعبه ۲۷ دیوان عالی کشور اینگونه بیان شده است که اگر ازاله بکارت با انگشت و امثال آن باشد ( بدون دخول ) ارش البکاره ثابت می شود ولی در صورت دخول تنها مهر المثل ثابت می گردد .
۲.آیا ازاله بکارت دختر را می توان به سبب پارگی در پرده بکارت نوعی جراحت دانست وبرای آن دیه یا ارش معین نمود؟
این مسئله نیز تاکنون به طور صریح مطرح نگشته و آراء صریحی دراین مورد وجود ندارد لکن ماسعی دریافتن پاسخی مناسب برای این سوال داریم .
دراین آثار فقها به عنوان دیه برای ازاله بکارت دیده نشده است جز درمورد کنیز که عشر قیمت کنیز تعیین شده است که البته درمورد زنان آزاد مهر المثل وجوددارد . در اینجا ذکر چند نکته خالی از لطف نیست که تعدد سبب موجب تعدد مسبب می شود ، از اینرو مهر المثل درمقابل تفویض بضع است وبرای ازاله بکارت هم ارش البکاره قرار می گیرد ، اما درمورد جراحات که بربدن زن وارد می شود . چه چیز قرار میگیرد ؟ زیرا همانطور که می دانیم ارش البکاره خود در برابر از بین رفتن بکارت یاهمانا دست نخوردگی زن است چونانکه رسول گرامی اسلام ( ص ) می فرماید . زنان با کره همانند جزایری هستند که پای کسی به آنجا باز نشده است .
لذا از این روایت این مسئله استفاده می شود که صرف وجود پرده بکارت نشانگر بکر بود دختر نیست بلکه اماره ای براین امر است ، از اینرو ارش البکاره برای از بین رفتن این بکر بودن است ونه پارگی حاصل از پاره شدن پرده و می توان برای آن ارش خاص تعیین کرد ، ( که البته این نظر نگارنده است ) برای توضیح بیشتر این نظر رایی از دیوان عالی کشور ذکر می شود:
یکی از شعب دیوان عالی کشور درمورد زنای به عنف به دو طفل ۵ و ۹ ساله که دادگاه بدوی درمورد آنها حکم به پرداخت توامان مهر المثل و ارش البکاره به هریک از مجنی علیها داده بود را نقض کرد وچنین استدلال نمود که با ازبین رفتن بکارت طبق گواهی پزشکی قانونی مهر المثل به عهده متهم ثابت می شود ولی اضافه نمودن زائد بر آن در صورتی صحیح است که پزشک افضاء را نیز تصریح نماید ؛که البته در این صورت دیه ثابت می شود و در غیر اینصور ت فقط ضامن مهر المثل است وبه پارگی ها ارش تعلق می گیرد ولی نه ارش البکاره ( رای شبه ۲۶ دیوان عالی کشور در دادنامه های ۱۲۲۶/۲۶ ) از این رای ۲ نکته استفاده می شود : اول تاکید نظر فوق الاشعار نگارنده حاضر درمورد محسوب شدن ارش البکاره به عنوان بخشی از مهر المثل ودوم توانایی تعیین نمودن ارش برای پارگی پرده بکارت که سوای ارش البکاره است .
گرچه نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه به شماره ۴۰۲۲/۷ – ۷/۱۰/۱۳۶۲ در خصوص م ۴۴۱ قانون مجازات اسلامی مهر المثل را به عنوان دیه پاره شدن پرده بکارت عنوان کرده است ، لکن این نظر چندان قابل دفاع نبوده وبا دلایل فوق الذکر رد می شود .
۳.آیا رضایت یا عدم رضایت دختردر تعیین ارش البکاره تاثیری دارد ؟
۳-۱) نظرات فقها و استفتاآت فقهی
درمورد تاثیر رضایت یا عدم رضایت دختر در تعیین ارش البکاره نظرات مختلف است ابتدا به بیان این نظرات می پردازیم سپس نظری را که معقول است بیان می داریم .
حضرت امام ( ره ) درج ۴ تحریر الوسیله صفه ۴۰۵ ، مساله ۵ می فرماید اگر زن از غیر شوهر اکراه شده باشد پس برای او مهر المثل است بادیه واگر زن موافق او باشد برای زن دیه است و نه مهر . ( این مساله درتوضیح ماده ۴۴۱ است ) . حضرت امام (ره) در نظری متفاوت در جلد دوم استفتاات خویش می فرمایند : که جانی باید ارش البکاره را بپردازد حتی در صورتی که زنا با رضایت خود دختر باشد زیرا قاعده (لامهر لبغی ) ناظر به مهر است و نه ارش .
آیت الله صانعی نیز درجلداول استفتاآت قضایی خویش بیان می دارد که اگر زنا با رضایت زن باشد مهر وارش البکاره محقق نمی شود چون قاعده کلی ( لاحرمه و لا مهر لبغی ) ناظر براین است که زنی که بضعش رامجانا به زانی داده است مستحق هیچ چیزی ( نه مهر المثل و نه ارش البکاره ) نیست اما اگر زن مکره باشد مستحقق مهر المثل است . البته اغفال دختر را هم به رضایت ملحق نمود و وی را مستحقق مهر المثل ندانسته است .
آیت الله صادق روحانی نیز درمجموعه استفتاآت خود برای موسسه حقوقی وکلای بین الملل بیان می دارد که درصورتی که دختر مکره باشد مستحقق مهر المثل است واگر با رضایت وی باشد مستحق هیچ چیز نیست وایشان نیز حکم صورت فریب را حکم صورت رضایت می داند .
شیخ جواد تبریزی در کتاب استفتاآت جدید بیان می دارد که اگر دختر با رضایت خویش ازاله بکارت شود مستحق هیچ چیز نیست و اگر مکرَه باشد مستحق مهر المثل است . آیت الله مکارم شیرازی در سوال ۱۴۰۰ از مجموعه استفاآت جدید خویش بیان می دارد که زانیه مطاوعه حق مهریه و ارش بکارت ندارد ، مگر اینکه مرد او را اغفال کرده باشد.
آیت الله نوری همدانی در پاسخ به سوال ۸۷۰ از مجموعه استفتاآت خویش نظری متفاوت دارند ، ایشان بیان می دارد که در صورتی که زنا با رضایت دختر باشد وی فقط مستحقق ارش البکاره است و اگر دختر مکره باشد هم مستحق ارش البکاره و هم مستحق مهر المثل است و در مورد اغفال نیز حکم به همین نحو است .
ابن ادریس درجلد ۳ صفحه ۴۴۹ و شیخ طوسی درجلد ۳ المبسوط صفحه ۶۷ و صاحب جواهر درجلد ۴۳ جواهرالکلام صفحه ۲۷۶ مهر المثل را در صورت رضایت یا فریب زدن لحاظ ننموده اند وتنها در صورت اکراه زن برای وی حق مهر المثل را درنظر گرفته اند .
شهید ثانی در مسالک قائل به این نظر است که با تفویت جزء ارش ثابت می گردد، بنابر این ایشان از بین رفتن بکارت دختر در صورت مکرَه بودن وی را علاوه بر مهر المثل مستحق ارش البکاره نیز می دانند.(شهید ثانی، مسالک الافهام، جلد ۲، صفحه ۳۹۷).
آیت الله ابوالقاسم خویی در مورد اینکه آیا دختر باکره مکرَه علاوه بر مهر المثل مستحق ارش البکاره نیز هست یا خیر؟ اینگونه پاسخ می دهد که: گفته شده که ارش البکاره واجب می شود لکن این نظر ضعیف است؛ و صحیح عدم وجوب ارش البکاره است.( خویی، ابوالقاسم، مبانی تکمله المنهاج، جلد ۴۲، صفحه ۴۶۱، انتشارات موسسه امام خویی،قم، ۱۴۲۲ه.ق)
آیت الله خویی چند دلیل دیگر برای برای نظر خویش بیان می دارد: اول آنکه هیچ دلیلی بر اینکه برای ازاله بکارت ارشی زائد بر مهر المثل تعیین گشته وجود ندارد؛ و از اینرو ایشان ادعایی را که بیان می دارد تعدد سبب موجب تعدد مسبب می شود را رد می کنند. دلیل دیگر آنکه همانا مهر المثل تعیین شده مهر زن باکره است و از اینرو میزان تفاوت میان باکره و ثیبه در آن لحاظ شده است و از اینرو تفویت این جزء (پرده بکارت) که یک منفعت برای دختر است هدر نمی شود.
۳-۲) آراء دیوان ونظرات مشورتی
دراین مورد چند نظر وجود دارد اول نظر دادستان کل کشور درمورخه ۱۱/۴/۱۳۷۴ که مقرر می دارد : زانیه در زنای غیر محصنه مستحق ارش البکاره است هرچند که عمل زنا با رضایت وی باشد .
طبق نظریه مشورتی اداره حقوقی به شماره ۳۱۷۷/۷ مورخ ۳/۱۱/۱۳۶۸ اعلام داشته که چه زنابا اکراه و چه با رضایت دختر باشد زانی باید ارش البکاره بپردازد .
ونیز دریکی از موارد عجیب در دو دادگاه در مورد موضوعی واحد دو رای متفاوت صادرشد اول در دادگاهی که دختری که زنای به عنف وی ثابت شد مستحق دریافت مهر المثل وارش البکاره شد ولی در دادگاه دیگر با همین وضع تنها مستحق مهر المثل شناخته شد . دوم در دادگاه دختری به خاطر زنای با مطاوعه و رضایت ، مستحق دریافت هیچ چیزی نشد و دختر دیگری در دادگاه دیگری با همین وضعیت مستحق دریافت مهر المثل و ارش البکاره شناخته شد. همانطور که مشاهده شد رویه مشخصی در محاکم ما در این مورد وجود ندارد و نگارنده نیز موفق به یافتن رای وحدت رویه ای در این مورد نگشت شاید علت این امر سکوت قانونگذار و نیز تشتت آراء فقها است.
۴.آیا ازاله بکارت به هنگام تصادفات رانندگی سبب تحقق ارش البکاره برای دختر است ؟
در پاسخ به این سوال یک موضوع کلی باید مورد نظر قرار گیرد و آن اینکه آیا پارگی پرده بکارت بدون پارگی کل واژن محقق می شود یا خیر ؟ در این مورد اطباء قانونی که نگارنده از آنان سوال نموده است بالاتفاق بر این نظرند که امکان پارگی خود پرده به تنهایی و بدون پارگی واژن وجود ندارد. حال با این پیش فرض به بررسی این مسئله از منظر فقه، قانون و رویه قضایی می پردازیم.
از منظور فقهی: در کتب فقهی نظرات صریحی در این موضوع وجود ندارد و فقهای معاصر نیز به این موضوع نپرداخته اند. دراین میان می بایست به سایر نظرات فقها پرداخت تا بتوان دلیلی روشنگر برای این موضوع پیدانمود.
درکلیه آراء فقها تنها موارد دخول و نظایر آن مد نظر قرار داده شده و مواردی خارج از اینها را مورد نقد و بررسی قرار نداده اند، در کل بنابر آراء فقها مهر المثل به خاطر تسلط زانی بر بضغ است در حالی که در پارگی ناشی از تصادفات بضع زن در تسلط دیگری قرار نگرفته تا به تبع تسلط موظف به پرداخت مهر المثل باشد. لکن چون ازاله بکارت صورت گرفته و زن بکارتش را از دست داده و این خود نوعی تفویت منفعت برای زن است لذا باید این تفریط منفعت جبران گردد که این امر نیز با تعلق ارش البکاره به آن زن صورت می پذیرد و چون تحقق ازاله بکارت بدون پارگی واژن ممکن نیست دیه آن هم به ارش البکاره اضافه می گردد . این نظر با توجه به اصول و قواعد فقهی نیز مورد تایید قرار گرفته است لکن در استفتائی که از مرحوم آیت الله فاضل لنکرانی توسط نگارنده به عمل آمد (به شماره ۶۲۹۵۶) ایشان تنها به مهر المثل اکتفاء نمودند و بیش از آن را بر جانی لازم ندانستند.
قانون و رویه قضایی : در این مورد قانون مابه کلی ساکت است وتنها ماده ۴۴۱ قانون مجازات اسلامی وجوددارد که ناظر به ازاله بکارت با انگشت است ونه تصادف در این میان دادگاههای ما نیز رویه مشخصی ندارند ونگارنده نتوانست به آرائی خاص این موضوع دست یابد لکن بنا براصول کلی حقوقی ونیز تنقیح مناط از نظر شارع چون ازاله بکارت دختر از هر طریق حتی غیر عمدی چون تصادفات رانندگی سبب تاثیرات به سزایی در آینده دختر است لذا مطابق دکترین حقوقی این ضرر باید جبران شود و با توجه به استدلال هایی که دربخش قبلی مطرح گردید لازم است که ارش البکاره لحاظ شود هر چند که اینگونه دختران ونیز دخترانی که در اثر ورزش های خاص و پرده بکارت خود را از دست می دهند ثیبه محسوب نمی شوند بلکه کماکان باکره و دختر محسوب می شوند همانا اصل در ثیبه حساب شدن یک زن دخول آلت رجولیت در آلت زنانگی اوست ونه صرف پارگی پرده بکارت براثر حوادث وسوانح .
البته لازم به ذکر است که ارش پارگی های وارد شده بر آلت زن نیز باید مورد حکم قرار گیرد و آن چیزی سوای ارش البکاره ای است که به پارگی خود پرده تعلق می گیرد و در واقع این ارش به جراحات وارده به آلت تناسلی زن باز می گردد .
نتیجه گیری کلی
در خاتمه و با توجه به مطالب، روایات و استفتاآت فوق الذکر اینگونه باید جمع بندی نمود که: در خصوص ماهیت ارش البکاره و مهرالمثل با توجه به نظر جمهور فقها که نگارنده نیز با آن موافق است در خصوص ازاله بکارت دختر در غیر تصادفات و سوانح باید قائل به مهرالمثل بود و البته در خصوص باکره و ثیبه میزان آن متفاوت است و به نوعی ارش البکاره دختر در مهرالمثل وی لحاظ گشته است.
در پاسخ به سوال دوم در رابطه با دیه پارگی های غیر از پرده بکارت نگارنده با این استدلال که برای آنها ارش جداگانه تعیین شود موافق است و آن را مطابق با اصول حقوقی می داند زیرا ارش بکارت در رابطه با پرده بکارت است و مهر المثل نیز تنها به تفویت بضع زن تعلق دارد لذا تعیین ارش برای سایر پارگی ها منطقی به نظر می رسد.
در رابطه با تاثیر رضایت یا عدم رضایت دختر در ازاله بکارت به نظر می رسد که نظر مشهور فقها منطقی باشد و قاعده (لامهر لبغی) در این مورد ساری و جاری باشد و باید خاطر نشان نمود که مختل شدن رضایت دختر چه به صورت فیزیکی (مانند اعمال زور) و چه غیر فیزیکی (مانند اغفال، بیهوش کردن و…) محقق می شود.
در پاسخ به فرض سوم در رابطه با پارگی های ناشی از حوادث و تصادفات به نظر می رسد که باید قائل به پرداخت ارش البکاره برای این دسته از دختران بود و نه مهر المثل زیرا تفویت بضع در خصوص این دسته از دختران صورت نگرفته و تنها ارش مقدر برای پارگی پرده بکارت ایشان باید پرداخت شود

به نقل از مجله دادرسی شماره ۷۲ بهمن و اسفند ۱۳۸۷

Be Sociable, Share!

آمار سايت

افراد آنلاین : 8
تعداد مطالب : 1282
تعداد نظرات : 111
ورودي گوگل امروز : 475
ارسال روزانه : 0.87
نظرات روزانه : 0.08
تبادل لينک با 14 سایت
تاسيس : 23/6/1388




در حال بارگذاری