مقدمه :

مشکلات و مسايل متنوع جوامع کنوني ايجاب مي کند که براساس و روال منطقي و يکساني حل و فصل گردد وتحت نظام خاصي در آيد . همين امر سبب مي گردد که قوانين و مقرراتي براي رفع آن مضلات بوجود آيد . درسطح بين المللي برخورد اين قواعد (که در سطوح گوناگون جوامع بشربوجود آمده اند ) باعث ايجاد يک پديده يا به عبارت ديگر يک پيچدگي خاص حقوقي مي شود ، که آن را تعارض قوانين مي نامند . که از طريق استفاده از قوانين داخلي کشورهاي مختلف ، راه حلي بين المللي ارائه مي گردد .

در واقع هنگامي که يک مساله بين المللي مربوط به حقوق خصوصي مطرح مي گردد قبل از هر مطلب بايد تشخيص دهيم قانوني که در مورد اين مساله خاص بايد رعايت گردد قانون کدام يک از کشورهايي است که به طريقي در موضوع دخالت دارند .

مثلاً : اگر يک فرانسوي بخواهد در ايران ازدواج نمايد بايد ابتدا بدانيم چنين ازدواجي تابع قانون فرانسه خواهد بود يا تابع قانون ايران يا احياناً تابع قانون کشوري ديگري مي باشد . به عبارت ديگر بايد تشخيص دهيم که آيا ازدواج بايد مطابق قانون کشور متبوع شخص صورت گيرد يا طبق قانون محل انعقاد ازدواج يا قانون اقامتگاه فعلي يا اقامتگاه آتي طرفين حاکم است .

بنابراين : هرگاه يک عامل بين المللي در مسايل مربوط به حقوق خصوصي دخالت نمايد بين دو يا چند قانون تعارض حاصل مي شود و براي تعيين « صلاحيت قانوني » (competence legislative) يا تشخيص قانون صلاحيت دار در سطح بين المللي بايد اين تعارض حل گردد .

به همين جهت در هر کشوري علاوه بر قوانين داخلي و مقررات بين المللي نوعي قواعد خاص پيش بيني مي شود ، به نام قواعد حل تعارض ، که صرفاً جهت حل مسايل بين المللي و از بين بردن تعارض بين قوانين کشور با ساير کشورها به کار مي رود . و معمولاً در بين مواد قانون داخلي هر کشور ذکر مي شود مثل : قاعده مندرج در ماده 7 ق.م ايران که به موجب آن احوال شخصيه ، تابع قانون دولت متبوع شخص است . بنابراين قاعده حل تعارض ايران در خصوص احوال شخصيه مقرر مي دارد که هر خارجي که در ايران اقامت دارد از نظر اهليت و وضعيت ، ازدواج وطلاق ، ارث و وصيت تابع قانون کشور متبوع خود مي باشد به همين ترتيب يک نفرايراني نيز که درکشور ديگري اقامت داردطبق اين قاعده بايد از نظر احوال شخصيه تابع قانون ايران باشد . قاعده حل تعارض فرانسوي نيز درمورد احوال شخصيه به همين صورت است در حالي که قاعده حل تعارض انگليسي ، احوال شخصيه را تابع قانون اقامتگاه شخص مي داند و به تابعيت شخص از اين نظر اهميتي نمي دهد . قاعده حل تعارض انگليسي مقرر مي دارد شخص خارجي که در انگليس اقامت دارد از نظر احوال شخصيه تابع قانون انگليس مي باشد به همان ترتيب که يک فرد انگليسي که در کشور خارجي اقامت دارد از نظر احوال شخصيه تابع قانون کشور خارجي محل اقامت خود خواهدبود . بنابراين ملاحظه مي گردد ، که هر کشوري قاعده حل تعارض خاص خود دارد که ممکن است مطابق با قاعده حل تعارض بعضي کشورهاي ديگر باشد يا با آنها اختلاف داشته باشد .

تعارض دادگاهها : conflict of jurisdictions

از طرف ديگر در صورتي که در مورد يک موضوع بين المللي اختلافي حاصل شود ، براي طرح دعواي ناشي از آن« طرفين بايد بدانند به دادگاه کدام يک از کشورهايي که به طريقي در موضع دخالت دارند مراجعه نمايند .

مثلاً در صورتي که در مورد اموال دعوايي بين شخص ايراني و شخص بلژيکي مطرح شود ، بايد تشخيص دهيم در اين خصوص ، دادگاه صلاحيت دار ، دادگاه کشور ايران است يا دادگاه کشور بلژيک يا دادگاه محل وقوع مال .

در اين حالت « صلاحيت قضايي » ( competence judiciarie) يا تشخيص دادگاه صلاحيت دار در سطح بين المللي مورد نظر است .

براي تشخيص دادگاه صلاحيت دار در سطح بين المللي نيز بايد اصول و قواعدي براي حل تعارض دادگاه وجود داشته باشد تا از يک سو طرفين بدانند براي حل اختلافي که در آن عامل بين المللي دخالت دارد، به کدام دادگاه بايد مراجعه کنند ، و از طرف ديگر هنگامي که چنين دعوايي ، که موضوعاً بين المللي است به قاضي ارجاع مي شود قاضي بايد بداند آيا براي رسيدگي به آن صالح است يا خير ، در اين خصوص نيز قواعد حل تعارض دادگاهها را دربين قوانين داخلي به خصوص ق.آ.د.م بايد جستجو کرد مثل قاعده صلاحيت دادگاه محل اقامت خوانده ، مندرج در ماده 21 قانون آيين دادرسي مدني ايران که همان قاعده موجود در حقوق داخلي است و بدون هيچ تفاوتي در سطح بين المللي نيز اجرا مي گردد.

تعريف تعارض قوانين :

هرگاه وضعيتي حقوقي با قوانين دو يا چند کشور ارتباط پيدا کند و قوانين اين کشورها نسبت به آن وضعيت به طور يکنواخت حکم ننمايد به نحوي که نتيجه حاصل از اعمال قانون يکي از اين کشورها در خصوص وضعيت حقوقي مورد بحث با نتيجه حاصل از اعمال قانون کشوري ديگر در همان مورد متفاوت باشد « تعارض قوانين » به وجود آمده است .

با مطالعه قواعد مربوط به حقوق بين الملل خصوصي متوجه مي شويم که چگونه بايد قانون يکي از اين کشورها را ، جهت حاکم نمودن آن ، نسبت به وضعيت حقوقي مورد نظر ، انتخاب و تعارض قوانين را حل کنيم .



شرايط پيدايش تعارض قوانين :

جهت بوجود آمدن تعارض قوانين شرائطي لازم است که عبارتند از :

شرط اقتصادي يا توسعه روابط بين المللي ;

شرط حقوقي يا عدم وحدت حقوقي ;

شرط سياسي يا اغماض و گذشت قانونگذار و قاضي ;

1- شرط اقتصادي يا توسعه و روابط بين المللي :

هرگاه افرادي از کشور خود به کشورهاي ديگري سفر نمايند و يا اموال و اشياء توسط مبادلات از کشوري به کشور ديگر منتقل شوند ،ا ولين عامل پيدايش تعارض قوانين حاصل مي شود . بنابراين هرچه روابط بين المللي توسعه بيشتري يابند ، موارد تعارض بيشتر شده و اهميت اين رشته نمايان تر مي گردد .

در واقع موضوع تعارض قوانين هنگامي مطرح مي شود که يک مساله حقوقي لااقل به دوکشور مربوط باشد، به عبارت ديگر يک عامل خارجي بايد حتما وجود داشته باشد و در اثر وجود عامل خارجي دو قانون ( داخلي و خارجي) مطرح گردد ، تا بتوان از تعارض قوانين و حقوق بين الملل خصوصي صحبت نمود والا بدون عامل خارجي ، موضوع مربوط به حقوق بين الملل خصوصي نمي باشد .

2- شرط حقوقي يا عدم وحدت حقوقي :

براي پيدايش تعارض قوانين لازم است بين نظام هاي حقوقي که در موضوع بين المللي دخالت دارند ، اختلافي وجود داشته باشد . زيرا هرگاه قوانين و مقررات دو کشور در مساله مورد بحث يکسان باشد ، هرگز مساله تعارض مطرح نمي شود .

3- شرط سياسي يا اغماض و گذشت قانونگذار وقاضي:

در صورتي که قانونگذار و قاضي همواره بخواهد اجراي قانون خود رالازم بداند و اجراي قانون خارجي را در قلمرو خود تجويز ننمايد ، حتي با مطرح شدن تعارض و جمع شدن شرائط (1)و(2) که ذکر شد ، راه حلي براي تعارض قوانين نمي توان يافت و قانون داخلي اجرا مي شود . بنابراين با توسعه روابط بين الملل ، بايد از طرف مقنن در مواردي اجازه اجراي قانون خارجي داده شود و قاضي نيز حق اجراي قانون خارجي در موارد مجاز را داشته باشد .

روشهاي مطالعه و حل تعارض قوانين :

به طور کلي براي تعيين قواعد حل تعارض در روابط بين المللي دو نوع طرز تفکر وجود داشته وکليه مکاتب که تا کنون بوجود آمده اند ، طرفدار يکي از اين دو طرز تفکر بوده اند :

الف ) روش اصولي: the dogmatic methode

در اين روش براي تعين قاعده حل تعارض ، کليه مسائل بر اساس يک « اصل کلي » بر طبق سياست دولت از پيش تعيين شده و سياست نيز بر آن مبتني است . بنابراين در اين روش راه حل هاي حقوق بين الملل خصوصي به شدت تحت تاثير عوامل سياسي قرار گرفته و نمي تواند عدالت واقعي را از نظر حقوقي تامين نمايد .

اين روش که مورد توجه ناسيوناليستهاي افراطي و طرفداران دگماتيسم قرار دارد و معتقدند که هر تدبيري براي رفع تعارض اتخاذ مي گردد بايد به غايت و نتيجه آن فکر شود که همانا « حفظ منافع ملي » است . بنابراين راه حل ها در اين روش استنتاجي synthetique ( زيرا به نتيجه فکر مي کنند ) و خاص الشمولste) particulari) (زيرا هر سرزميني موقعيت خاص و منافع خاص خود را دارد که با سرزمين ديگر متفاوت است ) مي باشد .



ب )روش حقوقي the juridical methode:

در اين روش مسايل صرفاً از جهت حقوقي بررسي شده و سعي در يافتن يک راه حل حقوقي مي شود و به هيچ وجه به مصلحت کشور خاص توجه نمي گردد . جنبه عدالت خواهي ، عقلي ومنطقي دارد. و عامل سياسي هيچ دخالتي در يافتن راه حل حقوقي ندارد . بنابراين در اين روش راه حل ها ، تحليليanalytical) (( يعني مورد به مورد توجه مي شود ) و عام الشمول ( universalist) ( انترناسيوناليسم است و مفهوم مشترک و منافع عمومي مورد نظر است ) مي باشد . بدين معني که کليه راه حل ها از تحليل مسائل حقوقي حاصل مي شوند و به همين دليل قابليت اجرا در سرزمين هاي ديگر را دارند .

سابقه تاريخي تعارض قوانين :

بنابر مقدمه اي که ذکر شد به طور کلي مکاتب حقوق بين الملل خصوصي را مي توان به دو دسته تقسيم کرد :

دسته اول مکاتبي که داراي روش حقوقي مي باشند و عبارتند از :

- مکتب قديم ايتاليايي يا مکتب شارحين قرن 15-13

- مکتب آلماني قرن 19

- مکتب جديد فرانسوي پيله ( قبل از جنگ جهاني اول )

دسته دوم مکاتبي که از روش اصولي پيروي مي کنند و عبارتند از :

- مکتب قديم فرانسوي قرن 16

- مکتب هلندي قرن 17

- مکتب انگليسي و آمريکايي قرن 18

- مکتب جديد ايتاليايي مانچيني

- مکتب جديد فرانسوي ( بعد از جنگ جهاني اول )

به طور خلاصه هريک از اين مکاتب را به ترتيب سابقه و باذکر قاعده مهمي که در زمان هريک بوجود آمده مورد بررسي قرار مي دهيم :

1- مکتب ايتاليايي قديم يا مکتب شارحين قوانين رم :

( يا مکتب بولونيا به دليل دانشگاه بولونيا )

] تفکيک بين تقسيمات حقوقي , «روش حقوقي » « قرن 16 » [

اولين مکتب حقوق بين الملل خصوصي است و در قرن 12ميلادي بوجود آمد قبل از اين تاريخ شرايط سه گا نه اي که قبلاً براي پيدايش تعارض قوانين ذکر کرديم وجود نداشت ( شرط اقتصادي ، شرط حقوقي ، شرط سياسي ) به عبارت ديگر از طرفي روابط بين الملل توسعه نداشت و از طرفي قاضي و قانونگذار داراي گذشت لازم براي اجراي قانون خارجي را نداشتند لذا تعارضي پيش نمي آمد تا مکتبي براي حل آن بوجود آيد . هر قاضي فقط قانون خود را اجرا مي کرد و اصل سرزميني بودن قوانين به طور مطلق حکمفرما بود . اما در اواخر قرن دوازدهم به تدريج با مبادلات تجاري که بين شهرهاي مختلف ايتاليايي انجام مي گرفت عامل اقتصادي پديدار شد و با اختلافي که بين قوانين شهرهاي ايتاليايي وجود داشت عامل حقوقي بوجود آمد و کم کم اين فکر بوجود آمد که مصلحت است در بعضي موارد اجراي مقررات شهرهاي ديگر را در شهر خود اجازه دهند. بدين ترتيب در مسايل مختلف تجاري و احوال شخصيه مساله تعارض قوانين مطرح شد . براي رفع اين تعارضات شارحين حقوق رم ( مشاورين حقوقي يا همان استادان دانشگاه ) که با استناد به حقوق مدني رم عقايد خود را با نوشتن حاشيه بر عبارتي از حقوق رم بيان مي نمودند سعي در ارائه راه حل نمودند از اين جهت به آنها حاشيه نويسان (glossateurs) مي گفتند .

معروف ترين اين حاشيه نويسان اکورس ( accurs) بود که حاشيه اي در حقوق مدني رم ( code justinien) بر قانون کنکتوس پوپولس conctos populos نوشته است که به موجب آن هرگاه فردي از اهالي «بولوني» در «مدن» اقامت نمايد مشمول قوانين مدن نمي باشد . در حقيقت اصل سرزميني بودن قوانين نقض شد . اساتيد دانشگاه بولونيا معتقد بودند که قوانين فعلي کافي براي وضعيت جديد نيست و يک نظم نوين حقوقي را مي طلبد در آن زمان حقوق در جامعه و در دانشگاهها يکي نبود ، در جامعه عرف رعايت مي شد و در دانشگاه قوانين زمان ژوستنين امپراطور رم شرقي که دستور داده بود, علما قوانين متحد الشکل و عادلانه و با ارزشهاي دين مسيح را جايگزين عرفها نمايند . در قرن چهاردهم موضوع تعارض قوانين توسعه زيادي يافت و شارحين متاخر بوجود آمدند. کوشش عمده مکتب ايتاليايي ، تفکيک بين تقسيمات حقوقي بود و براي اولين بار علماي اين مکتب قائل به 3 دسته تقسيم حقوقي شدند :

الف ) تفکيک بين قوانين شکلي و ماهوي : به نظر علماي اين مکتب آيين دادرسي بايد در هر حال طبق قانون مقر دادگاه ( le fori) انجام گيرد . در حالي که در اصل دعوي بر حسب موضوع مي توان قانون مقر دادگاه يا قانون ديگري را لازم الاجرا دانست .

ب) تفکيک بين جرم و قرارداد : به نظر اين مکتب جرايم بايد تابع قانون محل وقوع خود(lex loci delicit) و قراردها تابع قانون محل انعقاد خود(lex locus contracts) باشند.

ج) تفکيک بين اشخاص و اموال :

علماي مکتب ايتاليايي عقيده دارند اموال تابع قانون محل وقوع خود ( lex rei sitac) مي باشند و اشخاص تابع قانون محلي که بيشتر به آنجا ارتباط دارند يعني قانون ملي ( lex patriec) مي باشند .

به علاوه اولين نظريه مربوط به نظم عمومي ، در مکتب شارحين پي ريزي شد بدين ترتيب که در اين مکتب بين قوانين مناسب ( les statuts favourables) و قوانين منفور يا غير مناسب ( les statuts odieux)

تفاوت مي گذاشتند و به عقيده آنها قاضي حق داشت از اجرا قوانين منفور خودداري نمايد . همانطور که متذکر شديم مکتب ايتاليايي از روش حقوقي پيروي مي نمودند . بنابراين متوجه وصف تحليلي و عام الشمول اين مکتب مي شويم اما نقطه ضعف اين مکتب اين است که ضا بطه معيني براي تشخيص بين قوانين شخصي و سرزميني به دست نداده اند .

مکتب فرانسوي قديم :

]روش اصولي ، قرن 16 ، اصل سرزميني بودن قوانين و مساله توصيف ها [

دو چهره مشخص اين مکتب شارل دومولن و دارژانتره مي باشد . شارل دومولن ، داراي دو وجه است(ذو جنبتين) هم از شارحين پيروي مي کند از اين جهت که روش حقوقي دارد و هم اصولگرا است زيرا معتقد به حفظ منافع ملي در مقابل بيگانه است . شارل دو مولن ( قرن 16) با دنبال کردن عقايد علماي مکتب ايتاليايي و تاکيد بر تقسيم قوانين به شخصي و مالي ، براي اولين بار مساله توصيف را در حقوق بين الملل خصوصي مطرح کرد که عبارت از « تعيين ماهيت حقوقي » مسايل مورد بحث مي باشد . شارل دومولن از دوجهت داراي اهميت فوق العاده است : 1- حاکميت اراده در تعيين قانون قراردادها ( دکترين و شاهکار شارل دومولن ) 2- مساله توصيف



مؤسس مکتب فرانسوي در قرن 16 دارژانتره مي باشد . اين مکتب به عکس مکتب ايتاليايي که در محيطي مساعد براي بيگانگان بوجود آمده بود ، در محيطي خود نمايي کرد که کاملاً محدود بود و هيچ گونه روابطي با خارج نداشت به همين جهت پيروان آن طرفدار محلي بودن(سرزميني بودن) قوانين بودند . ( دارژانتره در شهري زندگي مي کرد که وضعيت فئوداليه و بسته داشت برخلاف ايتاليا که تجارت رونق داشته و يک جامعه باز بود).

مکتب فرانسوي طرفدار روش اصولي است و سرزميني بودن (محلي بودن ) قوانين همواره بر هر شي و فردي حکمفرما وکليه راه حل ها از اين اصل منتج است . (صفت استنتاجي )

دارژانتره معتقد بود که :هر سرزميني موقعيت خاص خود را دارد و درشرايطي مي تواند به قانون بيگانه اجازه ورود به سرزمينش را بدهد که آثار و نتايج آن به سود منافع ملي باشد وبا توجه به نتيجه ، تعارض مي بايست حل گردد. و براي اين که از غافله تجارت عقب نيفتد و همچنين اجراي عدالت ايجاب مي کند فقط قوانين شخصي ( احوال شخصيه ) مطابق قانون متبوع شخص ( قانون محلي ) مورد نظر قرار گيردو اين استثنا نسبت به اصل سرزميني بودن قوانين که مبتني بر اجراي عدالت بود ، جنبه تکليفي براي دولت داشت البته براي قوانين شخصي نيز قائل به تفکيک بود براي مثال اهليت را به اهليت خاص و اهليت عام تفکيک مي نمود . اهليت عام طبق قانون خارجي و اهليت خاص طبق قانون محلي بود.

( به طور مثال اگر شخص خارجي که 18 سال دارد معامله اي در ايران انجام دهد و بعد از معامله بگويد طبق قانون متبوع خود صغير است و اهليت معامله نداشته است طبق قانون ايران داراي اهليت است و معامله او صحيح است زيرا اهليت خاص طبق قانون داخلي و محلي است ) قانون ايران در اين مورد از نظر مانچيني استفاده کرده است .

ايرادي که به مکتب فرانسوي مي توان وارد کرد اين است که فقط به يک دسته از تقسيمات حقوقي يعني اشخاص و اموال اشاره کرده است . داژانتره قراردادها را در دسته اموال قرارداده ماده 962 قانون مدني ايران هم مطابق همين نظريه دارژانتره است .

مکتب هلندي :

]قرن 17 ، روش اصولي ، نزاکت بين المللي [

مکتب فرانسوي فوق الذکر در نيمه دوم قرن 17 نفوذ فوق العاده اي در هلند پيدا کرد و مکتب هلندي را تشکيل داد . بنابراين اين مکتب نيز مکتبي اصولي و طرفدار اصل محلي بودن قوانين است . تنها تفاوت بين طرز فکر علماي هلندي و علماي مکتب فرانسوي در اين بود که در هلند استثنا ء مربوط به احوال شخصيه ، نسبت به اصل سرزميني بودن قوانين را ناشي از نزاکت بين المللي مي دانستند در حالي که مکتب فرانسوي آن را ناشي از اجراي عدالت مي دانستند . ايرادي که به مکتب هلندي گرفته اند اين است که مبنا و منبع حقوق خارجي را نزاکت بين المللي مي داند که يک امر اخلاقي و غير حقوقي است پس ضمانت اجرا ندارد ولي طرفداران اين مکتب مي گويند زماني که قانونگذار قاعده حل تعارض را وضع مي کند ، نزاکت را از دايره اخلاقي به حقوقي تبديل کرده است و به قانون تبديل شده است . به نظر علماي هلندي دولت به هيچ عنوان مکلف به اجراي قانون کشور ديگر در موضوعات کاملاً شخصي نيست بلکه از نظر حفظ نزاکت بين المللي قبول مي کند در اين موارد قانون خارجي را اجرا نمايد. بنابراين هرگاه کشوري قانون هلند را در مورد احوال شخصيه اتباع هلندي اجرا نمي کرد دولت هلند نيز مکلف به رعايت استثناي پذيرفته شده نبود . به همين دليل به عقيده منتقدين اين مکتب ، راه حل هاي حقوقي بايد جنبه تکليفي داشته و با ثبات باشند ، در حالي که نزاکت بين المللي اختياري است و يک تکليف حقوقي محسوب نمي شود . ازطرفداران اين مکتب هلندي «پل و ژان وئه (پدر وپسر) » "ا ولريک هوبر" مي باشند .

مکتب انگليسي – آمريکايي :

]قرن 18 ، روش اصولي ،اصل سرزميني بودن قوانين [

در قرن 18 عقايد علماي هلندي و فرانسوي به انگلستان و سپس به آمريکا نفوذ کرد . قبل از آن تعارض قوانين در انگلستان بوجود نيامده بود . زيرا قوانين به طور کلي سرزميني بودند . ( از طريق مطالعات دانشگاهي قاضي جنکينز انگليسي که به هلند تبعيد شده بود و همچنين توسط عده اي از دانشجويان انگليسي که در هلند تحصيل مي کردند پس از بازگشت به وطن اين عقايد ترويج داده شد. )

بنابراين مکتب انگليسي ، مکتبي اصولي و طرفدار مکتب هلندي و پيرو دارژانتره و اصل سرزميني بودن قوانين بودند وفقط در مورد اشخاص استثنا ء قائل بود. راه حل هاي اين مکتب خاص الشمول و استنتاجي بود . با مهاجرت انگليسي ها به آمريکا اين عقايد در آمريکا نيز رسوخ کرد . اين مکتب چهره مهمي ندارد .(از علماي آن ديسي(dicy) و استوري(story) آمريکايي هستند . )

مکتب آلماني :

]روش حقوقي ، قرن 19, پايگاه روابط حقوقي ، عقلي يا منطقي , کدام قانون بهتر است . [

دومين مکتب حقوقي ، مکتب آلماني است که در قرن 19 بوجود آمد و نه تنها در آلمان بلکه در کليه کشورها طرفداران بسياري داشته است.

.مؤسس مکتب آلماني « ساويني » مي باشد به نظر وي تقسيم قوانين به قوانين شخصي و مالي که سابقاً رواج داشت صحيح نيست و بايد در هر مورد نوع مساله حقوقي مورد بحث را تعيين کرد و سپس قانون مناسب آن را اجرا کرد . به عقيده ساويني ، به جاي در نظر گرفتن منافع يا وظايف دولتها بهتر است وابستگي هر رابطه حقوقي را به محلي که بوجود آمده تعيين کرد و سپس راه حل مناسب آن را يافت .

بنابراين در اين مکتب پايگاه روابط حقوقي تعيين مي گردد يعني تعارض ناشي از چه رابطه ي حقوقي مي باشد. مثلاً ازدواج ، طلاق ، مالکيت وغيره وسپس با توجه به طبيعت آن ، پايگاه حقوقي آن را مشخص مي کند و تعيين مي کند به کدام کشور بيشتر بستگي دارد و قانون همان کشور را در مورد آن لازم الااجرا مي داند .

ساويني با توجه به حقوق رم روابط حقوقي را به چهار گروه تقسيم کرده است : اشخاص ، اشيا، قراردادها و دعاوي و براي تعيين پايگاه رابطه حقوقي به قصد و اراده شخص يا به طبيعت امر توجه مي نمايد .

مثلاً احوال شخصيه هر فرد را تابع محل اقامت وي مي داند ( با توجه به اراده شخصي ) زيرا قصد شخص از اقامت در يک محل بستگي يافتن بيشتري به آن محل است .

در مورد اموال منقول و غير منقول قانون محل وقوع مال را لازم الااجرا مي داند و در خصوص قراردادها ، هرگاه طرفين محلي را در نظر گرفته باشند قانون همان کشور اجرا مي شود ( اراده طرفين ) و در صورتي که طرفين محلي را تعيين ننموده باشند ، قانون محل انعقاد قرار داد لازم الاجرا خواهد بود .

در مورد دعاوي ناشي از جرم ، قانون محل وقوع جرم را باتوجه به طبيعت جرم ، لازم الاجرا مي داند .

مکتب آلماني ، مکتبي حقوقي بوده و داراي دوصفت عام الشمول و تحليلي مي باشد بدين معني که:

اولاً : راه حل هاي آن قابل اجرا در کليه کشورها مي باشد .

ثانياً: به يک اصل کلي براي يافتن راه حل متکي نيستند بلکه در هر مورد که تعارضي پيش مي آيد ابتدا تعيين رابطه حقوقي آن و سپس پايگاه آن و اين که به کدام کشور نزديکتر است قانون همان کشور لازم الاجرا است .

عقايد ساويني تا اواخر قرن 19 داراي نفوذ فوق العاده اي بود از اين زمان مورد انتقاد واقع شده و اعلام گرديد که فقط قانون لازم الاجرا در مورد قراردادها به اراده طرفين قرارداد بستگي دارد و ساير موارد نبايد به اراده افراد اهميتي داد . واخنر و شاخنر ازعلماي اين مکتب مي باشند .



مکتب جديد ايتاليايي :

]قرن 19 ، روش اصولي ، اصل شخصي بودن قوانين [

مؤسس اين مکتب مانچيني مي باشد . دراواسط قرن 19، ايتاليا و آلمان براي باز يافتن وحدت ملي خود کوشش مي کردند و عده کثيري از افراد ايتاليايي در خارج از کشور خود به سر مي بردند و تابع قوانين بيگانه بودند . ( ايتاليا در معرض جنگ هاي داخلي بود و دولت شهرها در حال جدا شدن بودند و مهاجرت زياد شده بود . ) مانچيني با در نظر گرفتن اين موقعيت خاص اعلام کرد که حقوق بين الملل بايد بر پايه تابعيت بنيان گذار ي شود . و هر شخصي تابع هر کشوري مي باشد بايد در کليه کشورهاي بيگانه از هر جهت تابع قانون کشور خود باشد .

بدين ترتيب مانچيني با قبول اصل شخصي بودن قوانين ، اجراي قانون ملي را در مورد اشخاص بيگانه به عنوان اصل شناخت و ايتاليايي هر جا که باشد تابع قانون ايتاليا است . در حالي که قبل از مانچيني با پيروي از اصل سرزميني بودن قوانين ، قانون اقامتگاه در مورد اشخاص اجرا مي شد . ( دارژانتره اصل سرزميني بودن و استثنا اصل شخصي بودن را پذيرفته بود )

مانچيني وحدت ايتاليا را از طريق قواعد حقوقي بر قرارنمود.( کاري را که بيسمارک در وحدت آلمان انجام داد) .

مانچيني به قوانين خاصيت برون مرزي داد و هر شخصي را ، حتي در خارج از مملکت متبوع خود ، تابع قانون ملي خود مي داند . البته مانچيني معتقد به استثناتي نيز مي باشد و مي گويد بعضي قوانين بايد در يک سرزمين نسبت به تمامي افراد که در آن قلمرو به سر مي برند به طور مساوي نسبت به اتباع داخلي و بيگانه اجرا شود زيرا براي رعايت نظم عمومي مي باشد و جنبه درون سرزميني دارند مانند : قوانين جزايي ، قوانين حقوق عمومي و قوانين مالکيت ارضي .

از طرف ديگر قراردادها نمي توانند تابع قانون ملي شخص باشند بلکه تابع اصل حاکميت اراده مي باشند و اسناد نيز تابع قانون محل تنظيم سند مي باشند . اما خارج از اين موارد مانچيني اصل را بر اجراي قانون ملي دانسته و احوال شخصيه ، رژيم مالي زوجين ، مالکيت اموال منقول و ارث را تابع قانون ملي مي داند .

در اواخر قرن 19 ، دکترين مانچيني نفوذ بسياري در عقايد ساير علما از جمله علماي فرانسوي و نيز قانونگذاري ها از جمله قانون مدني آلماني پيدا کرد ( زيرا عقايد مانچيني کاملاً با فکر نژاد پرستي مطابقت داشت . ) مواد 6و 7 قانون مدني ايران طبق نظر مانچيني است يعني ايراني در هر کجا باشد احوال شخصيه او تابع قانون ايران است و ارث را نيز تابع قانون احوال شخصيه مي داند ( در قانون مدني ايران ، هرگاه يکي از اتباع خارجي در ايران فوت کند سهم الارث و کساني که از او ارث مي برد طبق قانون خارجي ولي از لحاظ مالکيت و قوانين و تشريفات مربوط به آن مانند ( ماليات و .... ) طبق قانون ايران است . )

- کشورهاي مهاجر فرست طرفدار عقايد مانچيني ( شخصي بودن قواعد )

- کشورهاي مهاجر پذير طرفدار عقايد دارانتره هستند ( سرزميني بودن قواعد)

انتقادات به دکترين مانچيني :

1- در مورد افرادي که داراي تابعيتها ي مختلف مي باشند نظري نداده است اگر دو نفر از دو تابعيت بخواهند با هم ازدواج کنند معلوم نيست چگونه مي توان در مورد هريک قانون ملي او لازم الاجرا باشد . 2- به نظر مانچيني قانون براي افراد وضع مي شود و قانونگذار منافع افراد را مورد نظر قرار مي دهد ولي نمي توان منکر هدف ابتدايي قانونگذار که رعايت نفع جامعه است شد . زيرا جامعه از مجموع افرادي که در يک سرزمين زندگي مي کنند تشکيل مي شود ( تابع و غير تابع ) و براي قانونگذار رعايت منافع جامعه در درجه اول اهميت قرار دارد.

قواعد کلي حل تعارض :

از نظر حقوق بين الملل خصوصي قوانين هر کشور به دو دسته قابل تقسيم مي باشند : 1- قواعد حل تعارض 2- قواعد مادي

دسته اول : قواعد حل تعارض :

شامل قواعد کلي که صلاحيت اجراي قانون داخلي يا قانون خارجي را در مورد موضوعات مختلف تعيين مي نمايند. مثل ماده 7 قانون مدني ايران ، که به طور کلي صلاحيت اجراي قانون خارجي ( قانون دولت متبوع شخص ) را در مورد احوال شخصيه افراد بيگانه تعيين نموده است .

مواد (961تا 965) و( 973 تا 975) قانون مدني ايران نيز در توضيح ماده 7 قانون مدني ايران وضع شده است.

دسته دوم :قواعد مادي :

که عبارت است از کليه قواعد و مقررات موجود در يک کشور در موضوع مورد بحث ، غير از قواعد حل تعارض که در بالا ذکر شد .

مثل مواد 825 تا 946 قانون مدني ( در مورد ارث و وصيت )

مواد 956 تا 960 و 1207 تا 1256 قانون مدني ايران( در مورد اهليت )

مواد 1034 تا 1132 قانون مدني (در مورد نکاح )

مواد 1133تا 1157 قانون مدني ايران( در مورد طلاق )

بنابراين : هر کشوري از يک سو داراي نظام تعارض قوانين مخصوص به خود و از سوي ديگر داراي نظام حقوقي داخلي مختص خود مي باشد .

لازم به يادآوري است که : احوال شخصيه به طور اعم ، شامل اهليت و وضعيت است ، ولي بطور اخص ، فقط شامل وضعيت است .

اهليت عبارت است از ، صلاحيت يک فرد براي دارا شدن حق ( اهليت تمتع ) يا اجراي حق ( اهليت استيفا)

وضعيت ، اوصاف حقوقي است يعني وصفي که داراي بار حقوقي مي باشد و بيشتر مربوط به تشخيص هويت فرد مي گردد مانند مجرد يا متاهل بودن ، نام، نام خانوادگي ، سن و... در تعارض قوانين بيشتر بحث از اجراي حق يا اهليت استيفا مي باشد .



قاعده اول : احوال شخصیه تابع قانون ملی یا قانون کشور متبوع شخص می باشد :(lex patriac) یا (loi national)

این قاعده در مقابل قاعده اجرای قانون اقامتگاه(lex domicil) قرار می گیرد که در حقوق آنگلوساکسون در مورد احوال شخصیه اجرا می شود .

قاعده قانون ملی یا متبوع ، از نظر این که اصولاً قوانین شخصی جهت حمایت افراد و با توجه به اخلاق و آداب رسوم وعادات اجتماعی آنان وضع شده و نیز از جهت دوامی که نسبت به شخص دارد ، به خصوص در کشورهای مهاجر فرست ، دارای مزیت بیشتری است .

اما قانون اقامتگاه در مورد کشورهای مهاجر پذیر از نظر توسعه قلمرو اجرای قانون این کشورها و ارتباطی که هر فرد با کشور محل اقامت خود دارد دارای مزیت است . ( طرفداران قانون اقامتگاه ، معتقدند هر شخصی با کشوری که در آن اقامت دارد ، ارتباط بیشتری نسبت به کشور متبوع خود دارد . )

تذکرات :

1- فقط شرایط ماهوی نکاح و طلاق تابع قانون دولت متبوع شخص است و شرایط صوری نکاح معمولاً تابع قانون محل تنظیم سند می باشد همچنان که تشریفات رسیدگی به دعوی طلاق باید تابع قانون آیین دادرسی مقر دادگاه ( کشور متبوع قاضی ) باشد .

بالطبع آثار ازدواج و طلاق ، تابع قانون دولت متبوع شخص است .

2- در صورتی که تبعه خارجی دارای تابعیت مضاف باشد ، جهت اجرای قاعده قانون ملی در مورد احوال شخصیه ، ابتدا قاضی تابعیت مؤثر شخص را تعیین می نماید سپس به اجرای قانون متبوع مبادرت می نماید . رای دیوان بین المللی دادگستری در پرونده « نوته بام » صریحاً اعلام می دارد که : تابعیتی ملاک قرارمی گیردکه تابعیت مؤثرباشد.



تعیین قلمرو وموضوعات مربوط به احوال شخصیه :

به موجب ماده 6 قانون مدنی ایران « قوانین مربوط به احوال شخصیه از قبیل نکاح و طلاق و اهلیت اشخاص و ارث در مورد کلیه اتباع ایران ولواین که در خارج باشند مجری خواهدبود.»

به علاوه به موجب ماده 7 قانون مدنی ایران ، «اتباع خارجی » مقیم در خاک ایران از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود همچنین ازحیث حقوق ارثیه درحدود معاهدات مطیع قانون دولت متبوع خود خواهند بود . »

همانطوری که ملاحظه گردید ، ماده 6 ق.م احوال شخصیه را به صورت تمثیلی شامل نکاح ، طلاق ، اهلیت و ارث می داند .

در حالی که ماده 7 قانون مدنی احوال شخصیه را از اهلیت و ارث توسط واو عطف جدا نموده است که شاید به نظر برسد که قانونگذار اهلیت و ارث را علی رغم این که در ماده قبل ( ماده 6) در مورد اتباع ایرانی ، جزء احوال شخصیه دانسته ، در ماده بعدی (ماده 7) در مورد اتباع خارجه ، جدا از احوال شخصیه محسوب نموده است که البته چنین مطلبی بعید است زیرا موضوعات داخل در یک قانون واحد ( قانون مدنی ایران ) نمی تواند متفاوت باشد .

اما در هر حال از جهت عدم تطابق موضوعات داخل در احوال شخصیه در ماده 6و 7 ایراد وارد است ولی در قرار داد اقامت میان ایران وآلمان (1307) (1929) ، پس از ذکر این مطلب که « مسائل راجع به حقوق خانوادگی ووراثت و ترکه ، اتباع هریک از طرفین در خاک طرف متعاهد دیگر ، مطیع قوانین کشور متبوع خود می باشند احوال شخصیه را شامل :

ازدواج ، ترتیب اموال بین زوجین ، طلاق ، افتراق ، جهیزیه ، ابوت ، نسب ، قبول به فرزندی ، اهلیت حقوقی ، بلوغ ، ولایت وقیمومت ، حجر ، حق وراثت به موجب وصیت نامه یا بدون وصیت نامه ، تصیفه و تقسیم ماترک و یا اموال و به طور عموم کلیه مسائل مربوط به حقوق خانوادگی و کلیه امور مربوط به احوال شخصیه می داند. این تعریف جامع تر نسبت به احوال شخصیه می باشد .

و در عهد نامه دوجانبه ایران و سویس ( قرارداد ، اقامت ) (1934) ، پس از پذیرش قاعده کلی تبعیت حقوق شخصی و خانوادگی و ارثی از قوانین متبوع شخص ، عیناً موارد فوق را جز مسایل مربوط به احوال شخصیه بر شمرده است .

وعهدنامه ایران ویونان ( عهدنامه مورث ، اقامت، تجارت ) (1310) ، احوال شخصیه را شامل ابوت ، نسب ، قیمومت وتولیت دانسته است .





حدود صلاحیت قانون ملی شخص :

الف) هرگاه به دلیل دخالت نظم عمومی یا احاله یا هر دلیل دیگری ، امکان اجرای قانون خارجی که طبق قاعده حل تعارض ایران صالح تشخیص داده شده نباشد . طبق ماده (5) قانون مدنی ایران : « کلیه سکنه ایران اعم از اتباع داخلی و خارجی مطیع قوانین ایران خواهند بود ، مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد . » قانون مدنی ایران جایگزین قانون خارجی شده و به جای آن اجرا می شود . البته در این حالت ، حقوقی که در زمینه احوال شخصیه در ایران پذیرفته شده و در قانون کشور متبوع خارجی شناخته نشده در مورد خارجی اجرا نمی گردد . به همین جهت ماده 961 ق.م. ایران در بیان مواردی که بیگانگان از برخورداری از حقوق خصوصی در ایران محروم می باشند در بند 2 موارد محرومیت را اعلام می دارد :

« در مورد حقوق مربوط به احوال شخصی که قانون دولت متبوع تبعه خارجی آن را قبول نکرده باشد . »

بنابراین به عنوان مثال ، هرگاه قانون متبوع بیگانه ، حق طلاق را نشناخته باشد شخص مزبور حق ندارد از محاکم ایران تقاضای طلاق کند .

ب) در خصوص عبارت « در حدود معاهدات » که در ماده 7 ق.م ایران آمده لازم به تذکر است که حسب ماده 974 ق.م :

« مقررات ماده 7 ومواد 962 تا 974 تا حدی به موقع اجرا گذارده می شود که مخالف عهود بین المللی که دولت ایران آن را امضا کرده و یا مخالف قوانین مخصوصه نباشد .

« بنابراین علی رغم آنچه برخی نویسندگان اعلام نموده اند نیازی به عقد قرارداد با کشور خارجی نیست تا ماده 7 اجرا گردد . بلکه کافی است قانون خارجی مخالفتی با مقررات عهدنامه ها و یا قوانین ایران نداشته باشد . البته این امر مانع از آن نیست که دولت ایران به عمل متقابل آن دولت توجه نماید .

ج ) در زمینه مسایل مربوط به ارث و وصیت ماده 167 ق.م ، حدود صلاحیت قانون ملی شخص را تعیین نموده است که بعدا در در مبحث اموال توضیح داده می شود .



استثنائات اعمال قانون کشور متبوع شخص :

قانونگذار ایران در مورد این قاعده دو استثنا پذیرفته است :

الف : اهلیت ب : ایرانیان غیر شیعه

الف) اهلیت :(capacity)

صدر ماده 962 ق.م در مورد تشخیص اهلیت قاعده کلی را مقرر می دارد :

« تشخیص اهلیت هر کس برای معامله کردن بر حسب قانون دولت متبوع او خواهد بود ...»

اما پس از ذکر این جمله که همان قاعده کلی مندرج در ماده 6و7 ق.م است قانونگذار جهت حفظ حقوق اتباع ایرانی و جلوگیری از بروز مشکلاتی که در عمل ممکن است از اعمال این قاعده ناشی شود در ادامه ماده 962 اعلام می دارد :

« معذلک اگر یک تبعه خارجی در ایران عمل حقوقی انجام دهد در صورتی که مطابق قانون دولت متبوع خود برای انجام آن عمل واجد اهلیت نبوده یا اهلیت ناقصی داشته باشد ، آن شخص برای انجام عمل ، واجد اهلیت محسوب خواهد شد ، درصورتی که قطع نظر از تابعیت خارجی او مطابق قانون ایران نیز بتوان او را برای انجام آن عمل دارای اهلیت تشخیص داد . »

در خصوص سن رشد در ایران قانونگذار علی رغم حکم عام و کلی که در صدر ماده 1210داده و بلوغ را به عنوان رشد اعلام نموده ، ( 15 سال قمری برای پسران و9 سال قمری برای دختران ) در امور مالی چنین شخص بالغی را صغیر می داند و فقط در صورت اثبات رشد توسط دادگاه ، وی را مجاز به تصرف اموال خویش می داند .

ولی عملاً در اکثر امور اجتماعی و قوانین دیگر موجود در کشور ، سن 18 سال ملاک واقعی و عملی می باشد . بنابر آنچه در ماده 962 قانون مدنی ذکر شد ، هرگاه یک فرانسوی 20ساله در ایران عمل حقوقی انجام دهد با توجه به این که طبق قانون فرانسه که سن رشد 21 سالگی است و دارای اهلیت نمی باشد ، اما بنابر ماده 962 ق.م ایران چون از نظر قانون مدنی ایران دارای اهلیت است ، کافی است و معامله انجام شده صحیح خواهد بود .

علت قراردادن استثنای مذکور در ماده فوق ، جلوگیری از اعمال حیله و تقلب احتمالی است زیرا ممکن است شخص خارجی با علم به این که طبق قانون متبوع خود دارای اهلیت لازم برای انجام معامله نیست قراردادی با شخصی ایرانی منعقد نماید و سپس برای فرار از انجام تعهد به عدم اهلیت خود استناد نماید . لازم به تذکر است استثنای مذکور در ماده 962 ق.م فقط مربوط به بعضی معاملات انجام شده در ایران بوده و معاملات اموال غیر منقول واقع در خارج از ایران و مسایل خانوادگی از شمول این استثنا ء خارج و مشمول حکم مندرج در صدر ماده خواهند بود .

ب) ایرانیان غیر شیعه :

استثنای دیگری که قانونگذار ایرانی نسبت به اجرای قانون ملی در مورد احوال شخصیه قایل شده ، جهت رعایت حال ایرانیانی بوده که مسلمان شیعه نیستند ولی مذهب یا دین آنان در ایران به رسمیت شناخته شده است .

ماده واحده « اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه در محاکم » مصوب 10 مرداد 1312 اعلام می دارد : « نسبت به احوال شخصیه و حقوق ارثیه ووصیت ایرانیان غیر شیعه که مذهب آنان به رسمیت شناخته شده است ، محاکم باید قواعد وعادات مسلمه متداوله در مذهب آنان را جز در مواردی که مقررات قانون ، راجع به انتظامات عمومی باشد به طریق ذیل رعایت نمایند:

1- در مسایل مربوط به نکاح وطلاق ، قواعد مسلمه متداوله در مذهبی که شوهر پیرو آن است .

2- در مسایل مربوط به ارث و وصیت ، عادات وقواعد مسلمه متداوله در مذهب متوفی.

3- در مسایل مربوط به فرزند خواندگی ، عادات و قواعد مسلمه متداوله در مذهبی که پدر خوانده یا مادر خوانده پیرو آن است .

.با توجه به این ماده واحده و اصل 12 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ، مذاهب دیگر اسلامی اعم ازحنفی ، شافعی ، مالکی وزیدی دارای احترام و در انجام مراسم مذهبی ، طبق فقه خودشان آزادند و در تعلیم و تربیت دینی و احوال شخصیه ( ازدواج ، طلاق ، ارث ووصیت ) و دعاوی مربوط به آن در دادگاهها رسمیت دارند ودر هرمنطقه که پیروان این مذهب اکثریت داشته باشند مقررات محلی در حدود اختیارات شوراها ، بر طبق آن مذهب خواهد بود البته با حفظ حقوق سایر مذاهب ،

همچنین با توجه به اصل 13 قانون اساسی ایران ، ایرانیان زرتشتی ، کلیمی ومسیحی تنها اقلیت های دینی شناخته می شوند که در حدود قانون در انجام مراسم دینی خود آزادند و در احوال شخصیه و تعلیمات دینی بر طبق آئین خود عمل می کنند .

تذکرات :

1- اقلیت های دینی مذکور در اصل 13واقلیت های مذهبی ذکر شده فقط در چهار مورد تصریح شده (ازدواج،طلاق،ارث،وصیت) تابع آئین دین ومذهب خود می باشند وازنظراهلیت تابع قانون مدنی هستند.

2- در ماده واحده 1312 ، فرزند خواندگی جزء موضوعات احوال شخصیه ذکرشده که در قانون مدنی وقانون اساسی ایران جزء احوال شخصیه محسوب نگردیده است زیرا در مذهب شیعه فرزندخواندگی پذیرفته نشده است .

3- استثنای پذیرفته شده نسبت به اقلیت های مذهبی ، در خارج از ایران نیز قابل اعمال است بنابراین هرگاه درخارج ازایران درمورداحوال شخصیه فردی ایرانی غیر شیعه که دارای یکی از مذاهب پذیرفته شده درایران است مساله ای مطرح شود درصورتی که:

کشور مزبور ، اجرای قانون متبوع را در خصوص احوال شخصیه پذیرفته باشد ، به جای قانون مدنی ایران باید مقررات مذهبی وی به مورد اجرا گذارده شود.

به عکس درموردبیگانگان مقیم ایران ، اصولاًقانون کشورمتبوع شخص بیگانه در مورد احوال شخصیه او اجرا می شود مگر این که دولت متبوع وی نیز مقررات خاصی نسبت به اقلیت های مذهبی پذیرفته شده در آن کشور در نظر گرفته باشد و در صورتی که مخالف نظم عمومی ایران نباشد مجاز به اجرای آن خواهیم بود .

4- توجه شود که قانون 1312 حکمی خاص واستثنایی راجع به ایرانیان غیرشیعه می باشد وبه بیگانگان غیرشیعه به هیچ وج تسری نمی یابد.







قانون لازم الاجرا نسبت به روابط شخصی بین افراد از تابعیت های مختلف :

با اجرای قانون ملی در مورد احوال شخصیه این سوال مطرح می شود که در روابط خانوادگی که زن و شوهر والدین ، اولاد ، قیم و... که تابعیت یکسان ندارد ، چه قانونی لازم الاجرا خواهد بود ؟

ماده963قانون مدنی ایران با توجه به این که طبق ماده 1105ق.م ریاست خانواده با شوهر است ، می گوید :

« اگر زوجین تبعه یک دولت نباشند روابط شخصی و مالی بین آنها تابع قوانین دولت متبوع شوهر خواهد بود.»

ماده964 ق.م ایران ، درروابط بین پدر و مادر واولاد ، با توجه به ریاست پدر در خانواده مقرر می دارد :

« روابط ابوین واولاد تابع قانون دولت متبوع پدر است مگر این که نسبت طفل فقط به مادر مسلم باشد که در این صورت روابط بین طفل و مادر او تابع قانون دولت متبوع مادر خواهد بود .»

ماده965 ق.م ایران ، جهت رعایت منافع مولی علیه و حمایت از او مسایل مربوط به ولایت قانونی وقیمومیت را بر طبق قوانین دولت متبوع مولی علیه می داند و مقرر می دارد :

« ولایت قانونی و نصب قیم بر طبق قوانین دولت متبوع مولی علیه خواهد بود»



تبصره:

اختلاف تابعیت زن و شوهر ، بعداز انعقاد عقد ازدواج تابع قانون دولت متبوع شوهر می باشد و طبق ماده 963ق.م قابل تسری به زمانی که هنوز عقد ازدواج واقع نگردیده نمی باشد . در هنگام ازدواج (یعنی قبل از عقد نکاح ) هر یک از زن و شوهر تابع قانون کشور متبوع خود می باشند . بنابراین :

1- زن ایرانی در هنگام ازدواج با مرد خارجی ناگزیر از رعایت مواد 1059و1060 ق.م ایران است که جهت رعایت منافع اتباع ایرانی پیش بینی شده است .

2- به موجب ماده 1059 ق.م : « نکاح مسلمه با غیر مسلم جایز نیست .»

پیش بینی چنین موردی به علت ریاستی است که در فقه اسلامی در قانون مدنی برای شوهر قایل شده اند . و در صورت ازدواج زن مسلمان با غیر مسلمان ممکن بود در اثر اطاعتی که معمولاً زن از مرد در امور خانوادگی می نماید تحت تعلیمات شوهر غیر مسلمان از دین خود خارج شود . لذا مطابق ق.م ایران چنین عقد نکاحی جایز نیست مگر در صورتی که مرد به دین مبین اسلام مشرف شود .

همچنین ماده 1060ق.م اعلام می دارد :

« ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجی در مواردی که مانع قانونی ندارد موکول به اجازه مخصوص از طرف دولت است .»

به نظر می رسد علت پیش بینی این ماده این است که در صورت ازدواج زن ایرانی با مرد خارجی ممکن است تابعیت شوهر بر زن تحمیل شود و در نتیجه زن مطابق ماده987 ق.م تابعیت ایرانی خود را از دست بدهد . لذا دولت باید از طریق وزارت کشور بر چنین ازدواجی نظارتی داشته باشد .

اما در صورتی که این ماده از طرف زن ایرانی رعایت نگردد و اجازه لازم کسب نشود هیچگونه ضمانت اجرایی پیش بینی نشده و در عمل فقط دادگاههای ایران ممکن است دعاوی مربوط به آثار چنین ازدواجی ( مثل دعوای نفقه ) را مسموع نداند .

3- در مورد نکاح مرد ایرانی بازن خارجی ، منع قانونی به طور کلی وجود ندارد مگر این که در بعضی مشاغل قانونگذار منع خاصی را پیش بینی کره باشد از جمله : ماده1061 ق.م ایران مقرر می دارد :

« دولت می تواند ازدواج بعضی از مستخدمین و مأمورین رسمی و محصلین دولتی را بازنی که تبعه خارجی باشد موکول به اجازه مخصوص نماید . »

در این خصوص ماده واحده مصوب اول بهمن 1345 اعلام می دارد :

« از این تاریخ ازدواج کارمند وزارت امور خارجه با اتباع بیگانه و یا کسانی که قبلاً بر اثر ازدواج به تابعیت ایران در آمده اند ممنوع است . کارمند متخلف ، صلاحیت ادامه خدمت در وزارت امور خارجه را نخواهند داشت ... » .

مسایل مربوط به محجورین مقیم خارج از ایران :

در مورد نصب قیم نسبت به ایرانیان مقیم خارج از کشور و دخالت در امور محجورین ، مواد1228و1229 ق.م این وظیفه را به عهده « مامورین کنسولی » گذارده و ماده 1229 مقرر می دارد :

وظایف و اختیاراتی که به موجب قوانین و نظامات مربوطه در مورد دخالت مدعیان عمومی در امور صغار و مجانین و اشخاص غیر رشید مقرر است ، در خارج از ایران به عهده مامورین کنسولی خواهد بود .

همچنین ماده 1228 ق.م اعلام می دارد :

« در خارج ایران مامورین کنسولی ایران یا جانشین وی می تواند نسبت به ایرانیانی که باید مطابق ماده 1218 برای آنها قیم نصب شود و در حوزه مأموریت او ساکن یا مقیم هستند موقتاً نصب قیم کند و باید تا 10روز پس از نصب قیم ، مدارک عمل خود را به وسیله وزارت امور خارجه به وزارت دادگستری بفرستند . نصب قیم مزبور وقتی قطعی می گردد که دادگاه مدنی خاص تهران تصمیم کنسول یا جانشین او را تنفیذ کند.»

«البته در صورت عدم تنفیذ تصمیم مأمور کنسولی ، تعیین قیم با خود دادگاه نامبرده خواهدبود (ماده150 امور حسبی)





تذکرات :

1- دو ماده 1228 و 1229 ق.م تا حدی قابل اجرا است که با عهود و قراردادهای منعقده بین دولت ایران و دولتی که مأمور کنسولی درآنجا مأموریت خود را اجرا می کند مخالفت نداشته باشد. (مستنبط از ماده 1230 ق.م)

2- ایرانیان مقیم خارج از کشور می توانند جهت ثبت عقد نکاح و طلاق وصدور گواهی ولادت به کنسولگری های ایران مراجعه نما